收受型受贿罪“为他人谋取利益”要件取消论--以反贪污贿赂刑事政策为重点的分析
尹振国
摘要:从重典治吏的刑事政策角度和法益权衡论两个视角出发，受贿罪侵犯的法益是国家工作人员廉洁义务和国民对公职行为公正性的信赖。只要行为人利用职务之便要求、约定、收受请托人的财物或其他利益，就构成受贿罪，不需要“为他人谋取利益”要件。关于收受型受贿罪“为他人谋取利益”要件的性质、地位，有多种观点。无论采用哪一种观点，都会造成一些利用职务上的便利非法收受他人财物或其他利益者逃脱法律的制裁。问题的根源在于立法自身的缺陷而不在于争论本身。因此，应从刑法的规定中取消“为他人谋取利益”的要件，将其作为量刑情节。
关键词:受贿罪；为他人谋取利益；职务行为；法益衡量
受贿罪是国家公职人员以权谋私的犯罪，是政治腐败最集中最典型的表现，中外统治者都十分重视对此类犯罪的惩治。因此，古今中外刑事法律都规定有受贿罪。
我国现行刑法第385条第一款规定：“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。”按照受贿罪的基本行为方式，我们可以将受贿罪分为索取型受贿罪和收受型受贿罪(如无特别说明，本文中所称“受贿罪”一般指收受型受贿罪)。1989年11月最高人民法院、最高人民检察院《关于执行〈关于惩治贪污贿赂罪的补充规定〉若干问题的解答》指出：“索取他人财物的，不论是否‘为他人谋取利益’，均可构成受贿罪；非法收受他人财物，同时具有“为他人谋取利益”的，才能构成受贿罪。为他人谋取的利益是否正当，为他人谋取的利益是否实现，不影响受贿罪的成立。”由此可见，索取型受贿罪的成立不要求“为他人谋取利益”，而收受型受贿罪的成立要求“为他人谋取利益”。对收受型受贿罪中的“为他人谋取利益”要件的定位、设置的合理性等问题，理论界和实务界争讼不已。这些问题的争论，实际上是“为他人谋取利益”要件的存废之争。本文将论证：无论是从平息理论上的争议的角度还是从消除实践中的困惑的角度来讲，取消“为他人谋取利益”这一要件都具有较大的合理性和重大的现实意义。
一、 受贿罪的本质不要求“为他人谋取利益”的要件
所谓犯罪的本质是犯罪的根本属性。按照张明楷教授的观点“犯罪的本质是对法益的侵犯。刑法的目的是保护法益，反过来说明犯罪的本质是侵犯法益。刑法的任务是保护法益。”[1]“从受侵犯的角度而言，法益被称为被害法益，即犯罪所侵害或者威胁的利益。从受保护的角度而言，法益被称为保护法益，即法所保护的利益，或者被称为保护客体。显然，将而这联系起来就会发现，法益实际上是我国传统刑法理论上所说的客体……刑法分则明文将权利、秩序、利益作为犯罪客体，用法益来概括它们是合理的”。[2]受贿罪的本质是对刑法所保护的某种国家利益和社会利益的侵犯。那么，受贿罪侵犯的法益或者说客体究竟是什么呢？
（一） 受贿罪客体（侵犯法益）学说概述
关于受贿罪的客体，一般来说，有两种基本立场：起源于罗马法的立场是，受贿罪的客体是职务行为的不可收买性。根据这一立场，受贿罪的成立，不以不正当行使职务行为为要件。起源于日耳曼的立场是，受贿罪的客体是职务行为的纯洁性或公正性。根据该立场，受贿罪的成立，以不正当行使职务为要件。从现在世界大多数国家的刑事立法来看，一般是将二者结合起来考虑，即以职务行为的不可收买性为基础，同时考虑职务行为的纯洁性。德国、意大利、瑞士、日本等国刑法都是如此。[3]
日本刑法学者对贿赂罪的保护法益，历来有四种观点的对立：“（1）职务的公正性以及社会对职务的信赖；（2）职务行为的不可收买性；（3）职务行为的不可收买性以及公正性；（4）公务员的清廉义务。”对以上观点，大谷实教授分析认为，贿赂犯罪，说到底，也是以国家的立法、司法、行政活动的正常进行为保护法益的犯罪，因此仅以违反清廉义务来看待贿赂犯罪是不允许的，所以（4）说不妥。同时（2）说根据公务不能作为利益的对价的观念，期待公正执行职务，这种观点虽然有正确的一面，但是这种观点难以说明斡旋受贿罪之类的不以职务为利益对价的犯罪。伴随有公务员的自由裁量的职务行为，对于国家的立法、司法、行政作用的正常进行来说，公正执行职务是不可少的，因此，不用说，本罪的保护法益首先是职务行为的公正性。但是，即使公正地执行职务行为，但公务员在职务方面收受贿赂的话，国民就会丧失对公务员的信赖，公务的正常性开展就会受到侵害，或产生该种危险，因此（1）说最为妥当，判例也是坚持这一立场。[4] 应该说，大谷实教授的分析是正确的，观点（1）基本上能概括受贿犯罪的各种表现形式，值得借鉴。
我国刑法理论关于受贿罪的客体（侵犯的法益），主要有下列几种观点：（1）国家机关的正常活动。[5]这是比较早的观点，当时刑法将受贿罪规定在渎职罪之中。（2）国家机关、集体经济单位、军队、团体的正常活动和公私财产所有权双重客体。[6]（3）国家机关正常活动和国家经济管理正常活动。[7]（4）国家工作人员职务行为的廉洁性。[8]这是目前的通说。（5）选择性客体说。该说认为：“受贿罪所侵犯的客体是多方面的，除包括国家机关、企事业单位和集体经济组织的正常活动外，还包括公私财产所有权和社会主义经济的正常发展。只要侵犯了其中某种客体，并符合受贿罪其他构成要件的，就可以认定为受贿罪。[9]对上述中外学说的合理成分进行吸收后，笔者认为，受贿罪的客体（侵犯的法益）是公职人员（国家工作人员）廉洁义务和国民对职务行为公正性的信赖。这里的“廉洁”的含义是明确的，即指“不损公肥私；不贪污”。[10]
从我国的立法上来看，现行刑法和《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》来看，都没有规定受贿罪的构成只能是为他人谋取不正当利益，而是包括一切利益。这表明，我国的立法者也认为，受贿罪的本质并不在于国家工作人员利用职务上的便利“为他人谋取利益”，而在于国家工作人员利用职务上的便利，索取或者收受请托人财物或其他利益，无论其是否为他人谋取利益，就构成受贿罪。因此，以“为他人谋取利益”作为受贿罪的构成要件，与受贿罪的本质相矛盾。
（二）受贿罪侵犯的法益确定之理由
法益的确定要符合刑法立法的目的和刑事政策的需要，将公职人员（国家工作人员）廉洁义务和国民对职务行为公正性的信赖作为受贿罪侵犯的法益正是为了适应这一需要。
1、重典治吏的刑事政策的需要
腐败的泛滥，对政权的稳固、执政党的地位的维系、经济的发展、社会的稳定、国家的安全、社会良好道德风尚的维持构成了巨大的威胁，古今中外，概莫能外。在所有的腐败中，吏治腐败是最大的腐败、祸害最烈的腐败，是一切腐败的源头,是一切乱象的根源。苏共政权在1991年的崩溃，民意调查显示是苏共的腐败是其中的重要因素，由于苏共的腐败，只为个人谋取私利，无法为广大人民服务，最终导致苏共的一夜崩溃。胡锦涛在十七届中纪委三次全会上指出：“坚决反对和防止腐败，是全党一项重大的政治任务，不坚决惩治腐败，党同人民群众的血肉联系就会受到严重损害，党的执政地位就有丧失的危险，党就有可能走向自我毁灭”。这个论断，说明了腐败的严重危害性,也说明反腐败斗争的重要意义。
预防和惩治腐败行为，最根本的还是要靠法治，而惩治腐败罪严厉的手段是刑罚。所以，刑事法网的严密程度直接关系到反腐败的效果。贪污贿赂犯罪产生的根源是公共职权的滥用，其本质特征是利用公共职权非法谋取私利。为重典治吏计，任何利用公共职权非法谋取私利的严重违反公职人员廉洁义务和损害国民对公职行为公正性的信赖的行为都应该纳入刑法的视野。但事实并非如此，由于现行刑法收受型受贿罪中“为他人谋取利益”规定的不科学，“会造成一些利用职务上的便利非法收受他人财物者逃脱受贿罪的刑事责任”。[11]以致刑法不能很好地发挥打击贿赂犯罪的作用。
事实上，任何国家工作人员利用职务之便约定、要求、收受他人财物，即使没有为他人谋取利益的主观意图，其行为本身就已经违反了公职人员廉洁的义务，已经引起了国民对该职务行为公正性的合理怀疑。从重典治吏的刑事政策的角度来讲，“只要是国家工作人员故意利用职务之便主动敲诈勒索或者诈骗相对人财物或者被动收受相对人财物，都应该构成受贿罪。”[12]因此，将“为他人谋取利益”作为收受型受贿罪的要件纯属多余。
2、法益平衡的必然结论
1988年全国人大常委会颁布的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》中对受贿罪的概念、罪状、法定刑以及单位受贿罪都作了详细的规定。该补充规定第4条规定，“国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他从事公务的人员，利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法接受他人财物为他人谋取利益的，是受贿罪。”这是立法第一次明确要求成立收受型受贿罪要求“为他人谋取利益”的要件。这一规定引发了学者广泛的批评，他们认为刑法对“为他人谋取利益”要件的设立为查处和追究现实生活中的许多腐败交易设置了人为的法律障碍。在1997年修订刑法时，有人提议取消这一要件，但没有被立法机关采纳。其理由是取消这一要件会使受贿行为与亲友之间的正常馈赠、礼尚往来行为无法区分。 [13]
“刑法总论乃至整个刑法学上的一切争论，无不起源于刑法所具有的保护法益机能和保障人权机能之间所与生俱来的紧张与冲突；刑法学特别是刑法解释学的任务，就是在这二者之间的折中与平衡。”[14]我们将论证在收受型受贿罪中取消“为他人谋取利益”要件，并不会打破保护国家利益和保障国家工作人员财产权二者之间的平衡，不会给国家工作人员施加不应有的负担和责任，更不会影响国家工作人员接受正常的馈赠。
我国是个人情社会，法律并不禁止国家工作人员接受基于正常社会交往的赠与，法律只是禁止国家工作人员利用职务之便接受他人的赠与。禁止国家工作人员公权私用，不仅是法律的要求，而且是对公职人员政治道德上的要求。国家通过财政来供养国家公职人员（为他们的职务行为提供劳动报酬），他们有固定合法的收入（在我国，国家公务员的收入不低于社会的平均工资水平，而且随着经济的发展逐渐提高）和比较高的社会地位。即使法律禁止国家工作人员接受一切财产赠与，这一要求也不过分，因为没有哪个国家工作人员是主要靠别人的赠与生活的。享受权利，必须承担义务。要求掌握国家公权力、享受财政供养的国家工作人员承担禁止利用职权获取私利的义务，这对国家工作人员来说，并不是一种过分的负担。
法律要求国家工作人员不得利用职务之便要求、约定、收受他人财物，否则，要受到法律的制裁。这是一个合理的注意义务，因为基于正常社会交往的赠与与贿赂的界限是如此的清晰，前者与职务行为无涉，后者是职务行为的交换物，只要是正常的人都可以区分。而且受贿罪是故意犯罪，主观上必须有受贿的故意。 一般认为受贿故意的内容是对自己要求、期约、收受的贿赂具有认识的态度。我国台湾学者认为“对收受贿赂罪，公务员主观上，要有受贿之意思，如以朋友往返之馈赠意思而接受之，亦不能成立本罪，致有无受贿之意思，自应综合客观之事实而判断之”[15]为了保障国家工作人员合法的财产权、避免刑及无辜，国家可以设立财产申报制度。通过这一制度，将国家工作人员的收入（包括接受正常馈赠）状况置入监督的阳光之下，能够有效防治贪污贿赂行为的发生，也不会影响国家工作人员接受正常的馈赠。
（三）受贿罪的基本特征
受贿罪是一种以“以权谋私”为基本特征的职务犯罪。国家工作人员无论基于何种意图，只要“以权谋私”，就违背了国家工作人员廉洁的义务，损害了国民对公职行为公正性的信赖，而不需要“为他人谋取利益”的意图、许诺（无论是否真实）、行为，情节严重的就构成受贿罪。
受贿罪与贪污罪的基本特征都是“以权谋私”，但是它们之间还是有区别的：前者谋取的私利是请托人给予的；而后者谋取的私利是公共财产。
有人认为，受贿犯罪是一种以“权钱交易”为特征的渎职犯罪。[16]这种说法是不全面的，它无法包含经济受贿和斡旋受贿这两种受贿形式。所谓交易是“买卖商品”，就是“国家工作人员以为他人谋取利益的方式出卖手中的权力，将权力作为商品换取他人的财物。”[17]我国现行刑法第385条第二款规定：“国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论。”这是我们通常所说的经济受贿，按照这一规定，只要国家工作人员违反规定收受回扣、手续费归个人所有的，就构成受贿罪，不需要“权钱交易”，原因是这一行为本身就违背了国家工作人员廉洁的义务，损害了国民对公职行为公正性的信赖；刑法第388条规定的斡旋受贿罪的构成中不存在所谓的“权钱交易”，行为人用来交易的不是自己的职权，而是自己的斡旋行为（劝告、说服、要求甚至威胁、诱骗其他国家工作人员为请托人谋取不正当利益）。
综上分析，将任何严重的利用职务之便谋取私利的行为纳入刑罚打击的范围是合理的。国家工作人员只要利用职务之便要求、约定、收受请托人的财物或其他利益，就侵犯了受贿罪保护的法益，就构成受贿罪，不需要“为他人谋取利益”要件。
二、保留“为他人谋取利益”要件的消极影响
林业行政许可听证办法
国家林业局
国 家 林 业 局 令
第 25 号
《林业行政许可听证办法》已经2008年6月6日国家林业局局务会议审议通过，现予公布，自2008年10月1日起施行。
局 长 贾治邦
二○○八年八月一日
林业行政许可听证办法
第一章 总 则
第一条 为了规范林业行政许可听证程序，根据《中华人民共和国行政许可法》和国家有关规定，制定本办法。
第二条 县级以上人民政府林业主管部门（以下简称林业主管部门）举行林业行政许可听证，适用本办法。
第三条 举行林业行政许可听证，应当遵循公开、公平、公正的原则。
第四条 林业行政许可听证工作，由林业主管部门法制工作机构负责。
第二章 听证范围
第五条 法律、法规、规章规定实施林业行政许可应当听证的事项，或者林业主管部门认为需要听证的其他涉及公共利益的重大林业行政许可事项，应当向社会公告，并举行听证。
第六条 直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的林业行政许可事项，林业行政许可申请人、利害关系人提出听证申请的，林业主管部门应当举行听证。
第三章 听证人员和听证参加人
第七条 听证人员包括：听证主持人、听证员和记录员。
听证主持人，由林业主管部门法制工作机构工作人员担任。
听证员和记录员由听证主持人指定。
第八条 听证参加人包括：林业行政许可事项的审查人员、申请人和利害关系人。
第九条 听证主持人履行下列职责：
（一）决定举行听证的时间、地点；
（二）审查听证参加人的资格；
（三）主持听证会，并维护听证秩序；
（四）针对听证事项进行询问；
（五）核实听证笔录。
第十条 听证人员应当维护听证参加人的陈述、申辩和质证权利，保守听证事项涉及的国家秘密和商业秘密。
第十一条 听证主持人与林业行政许可事项有直接利害关系的，应当主动回避。申请人、利害关系人认为听证主持人与林业行政许可事项有直接利害关系的，有权申请回避。
听证主持人的回避由林业主管部门负责人决定。
第十二条 申请人和利害关系人享有下列权利：
（一）申请听证主持人回避；
（二）委托代理人参加听证；
（三）针对听证事项进行陈述、申辩和质证；
（四）确认听证笔录。
第十三条 林业行政许可事项的审查人员，在听证时应当提供审查意见的依据、理由，并进行陈述、申辩和质证。
第四章 听证程序
第十四条 林业主管部门按照本办法第五条规定举行林业行政许可听证的，应当于举行听证会的20日前向社会公告。
公告内容包括：听证事项、时间、地点和听证参加人的产生方式等。
第十五条 林业主管部门在作出本办法第六条规定的林业行政许可决定前，应当告知申请人、利害关系人享有要求听证的权利，并送达林业行政许可听证申请权利告知书。
第十六条 申请人、利害关系人要求听证的，应当在收到林业行政许可听证申请权利告知书之日起5日内提出听证申请。
第十七条 林业主管部门应当在收到听证申请之日起20日内组织听证。
第十八条 林业主管部门应当于举行听证会的7日前向听证参加人送达林业行政许可听证通知书。
第十九条 听证会应当公开举行，但涉及国家秘密和商业秘密的除外。
第二十条 申请人、利害关系人申请听证主持人回避的，应当于举行听证会3日前提出，并说明理由。
第二十一条 听证会按照下列程序进行：
（一）查明听证参加人身份；
（二）听证主持人宣读听证事由、听证人员和听证参加人名单，并宣布听证会开始；
（三）林业行政许可事项的审查人员进行陈述；
（四）申请人、利害关系人进行陈述；
（五）听证参加人进行申辩、质证；
（六）听证主持人宣布听证会结束。
第二十二条 听证会应当制作听证笔录。听证笔录应当载明下列内容：
（一）听证事项；
（二）听证人员和听证参加人；
（三）听证时间和地点；
（四）听证参加人进行陈述、申辩和质证的情况；
（五）其他事项。
听证笔录由听证主持人核实、听证参加人确认后签字或者盖章。
第二十三条 林业主管部门应当根据听证笔录，作出林业行政许可决定。
第五章 附 则
第二十四条 林业主管部门举行听证，不得向申请人、利害关系人收取任何费用。
第二十五条 本办法自2008年10月1日起施行。
