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浅议《治安管理处罚法》执行中存在的问题和对策

徐凤林


　　《中华人民共和国治安管理处罚法》是一部遵循法理、适应国情，以人为本，尊重人权，有操作性、有创新性的行政基本法律。2006年3月1日正式实施以来，广大干警认真学习，熟练掌握，规范执法，彰显了法律的权威和重要性，为维护社会稳定，构建和谐社会做出了积极贡献。
　　在执法调查中，笔者感到具体执行这部法律时还存在如下问题：
　　一是对这部法律的宣传还有盲区，特别是在农民和流动人口中宣传 还不到位。
　　二是各部门的协调配合应进一步加强，派出所与司法所、综治办、治保会等调防组织配合不到位，大量民间纠纷集中在派出所，增大了派出所工作量。
　　三是干警的整体素质还有待于提高，个别干警法律知识学习不够，存在着执法随意化的问题。
　　四是法律执行中对具体问题探讨不够深入，衔接不畅，对拒交罚款者没有主动申请法院强制执行。
　　针对《治安管理处罚法》贯彻实施中存在的问题，经认真研究，集思广益，提出如下工作对策：
　　对策一，强化措施，进一步加大对《治安管理处罚法》的学习宣传力度。要采取多种形式和有效措施，加强对《治安管理处罚法》的学习和宣传，尤其是公安干警做为执法主体要发挥表率作用，带头学习，带头执行，确保依法行政，公正执法。要采取集中学与自学相结合，辅导培训和座谈讨论相结合，阶段学与经常学相结合，使每位干警学懂弄通，自觉遵照执行，同时还要加大对外宣传力度，把宣传《治安管理处罚法》与“五五”普法结合起来，作为法律“六进活动”的一项重要内容，与普法同步进行，做到家喻户晓、人人皆知，使全社会重视和支持公安工作。
　　对策二，强化机制，进一步加大行政执法力度。 要把行政执法机制建设作为公正执法、文明执法的重要保证，作为提高案件质量的基本保证。要不断完善办案人、科所队长和局长三级检查把关和月测评考核等案件评查机制，使任务明确化、责任具体化、监督经常化、行为规范化，要通过健全和创新制度，强化监督，不断提高执法质量，规范执法行为。对违反《治安管理处罚法》的行为处理要稳、准、严，杜绝以罚代拘，该罚不罚，该拘不拘现象的发生，要进一步加大执法力度，防止重大治案案件的发生，为创建平安县市发挥应有的作用。
　　对策三，强化教育，进一步抓好素质建警。要把队伍建设纳入公安工作议事议程。通过开展“三基”工程建设活动，使干警牢固树立社会主义法治理念，遵守《五条禁令》，践行《中国公安廉政宣言》，增强公仆意识、道德意识、勤政意识和依法行政意识，从思想上彻底解决好“为谁执法，为谁服务”的问题，不断提高公安干警的政治觉悟，公平、公正、文明执法，树立人民公仆新形象。要开展经常性的大练兵大比武活动，一警多能，努力提高干警的法治水平和办案能力。要把那些热爱公安事业的优秀专业人才充实到公安一线，提高公安队伍的整体战斗力，为创建平安县市提供法律保障。
　　对策四，强化服务意识，进一步维护社会和谐稳定。要以科学发展观为指导，在广大干警中牢固树立起大局意识，处理好执法和服务的关系，增强全局观念，克服单纯执法，片面执法的弊端。用好用足这部基本法，使公安行政执法工作围绕中心，服务大局，在思想上始终与市委、市政府保持一致，在执法上始终以事实为根据，以法律为准绳，为确保全市经济总量翻番保驾护航。市政府要协调公安、司法、综治和基层调解组织密切配合，部门联动，明确职责，使民间纠纷及时得到分流，把矛盾解决 在萌芽状态，减轻派出所的工作压力，保持社会稳定，为构建和谐社会，促进经济总量再翻番作出积极贡献。

吉林省蛟河市人大法工委主任 徐凤林

国家赔偿确认问题的探讨

作者：张朝泓

张某因涉嫌敲诈勒索罪被区公安局扣押现金6万元，之后，区公安局又扣押张某在农村信用社的存款10万元和在农业银行营业所的存款9万元，总共扣押张某25万元。区检察院以张某敲诈勒索受害人264200元，向区法院提起公诉，区法院认定了指控的事实并以敲诈勒索罪判处张某有期徒刑六年。张某不服，向二审法院提出上诉。二审法院将该案发回重新审理。区法院重审后仍认定张某敲诈勒索受害人264200元，再次以敲诈勒索罪判处张某有期徒刑六年。张某又不服，再次向二审法院提出上诉。二审法院作出终审刑事判决，认定张某敲诈勒索他人财物6万元，已构成敲诈勒索罪，依法判处有期徒刑三年。终审判决认为，由于张某与被害人原有不正当关系，被害人还应张某的要求多次拿钱给张某，没有及时报案，现双方又各执一词，致原给钱的行为是否被敲诈勒索难以认定，故原审法院认定张某的犯罪数额为264200元显然证据不足，应予纠正。张某在服刑期间授权委托律师向区公安局申请确认侦查期间扣押其名下存款19万元的行为违法并要求国家赔偿。区公安局不予确认、逾期不予赔偿。张某又向市公安局申请复议，市公安局也逾期不作决定。张某遂向二审法院赔偿委员会申请作出赔偿决定。

二审法院赔偿委员会能否立案受理作出赔偿决定？

一种观点认为：对张某作出有罪判决，但是判决结果未涉及，而已经被侦查机关在侦查过程中扣押的财产，应当视为对该部分财产采取的扣押行为已经被确认违法。因为，在刑事案件审判中，根据《刑法》规定，对犯罪所涉及的财产应当一并作出处理。人民法院有罪判决未处理的财产，应当视为是当事人与犯罪行为无关的财产。既然扣押的财产与当事人犯罪行为无关，侦查机关对该项财产所采取的扣押措施当然是违法的，无须另行确认。[1]司法机关以司法文书方式通过具体的决定、裁定、判决等行为造成赔偿请求人损害的，只要有新的法律文书从结果上已经否定司法机关先前行为的合法性的，就应当视为侵权行为的违法性已经得到确认。[2]在区公安局和市公安局逾期不予确认、不作决定的前提下，二审法院赔偿委员会应当立案受理张某的赔偿申请并作出决定。

第二种观点认为：赔偿委员会审理司法赔偿案件，必须具备违法侵权已经过确认的前提。除了纠正刑事案件的错误羁押的裁决可以视作已确认违法之外，其他案件均要经过侵权机关的违法侵权的确认才能进入司法赔偿程序。又由于当事人要求确认违法的案件，并非一定违法侵权。司法机关确认程序结束、确认未违法的案件，则不能作为司法赔偿案件进入司法赔偿程序。[3]

相类似的观点认为：在刑事赔偿中，人民法院有罪判决认定之外的财产，或人民法院以证据不足判无罪的涉案财产，有关机关是否可认定为“违法所得”，移送有关机关或直接返还被害人，还是应当直接返还赔偿请求人？此似宜应依不同情形作出不同处理：（１）如相对人有行政违法行为，财产属“违法所得”，应移送相应行政机关处理；（２）如相对人有行政违法行为，财产属被害人所有，亦应移送相应行政机关处理；（３）如相对人无行政违法行为，财产不属“违法所得”，应发还相对人；（４）如相对人无行政违法行为，财产属被害人所有，亦应发还相对人，责令相对人归还被害人，如相对人不归还，可通过民事诉讼途径解决。[4]因此，没有被人民法院有罪判决所认定的财产，存在多种可能的情况。人民法院有罪判决认定之外的财产，即生效刑事判决书认定的犯罪数额与公安起诉意见书、检察起诉书认定的犯罪数额不一致时，生效刑事判决书不能视为公安机关对有罪判决认定之外的财产侵犯的确认。是否存在《国家赔偿法》第十五条、第十六条规定情形之一的，应当依据《国家赔偿法》第二十条的规定办理。《国家赔偿法》第二十条第二款的规定，“赔偿请求人要求确认有本法第十五条、第十六条规定情形之一的，被要求的机关不予确认的，赔偿请求人有权申诉。”在公安机关逾期不予确认、不作决定的情况下，赔偿委员会不能就赔偿请求人的申请，依据《国家赔偿法》第二十一条、第二十二条的规定予以立案受理，赔偿请求人只能申诉。二审法院赔偿委员会不应立案受理张某的赔偿申请并作出赔偿决定。

上述是二种不同的观点。笔者认为，本案能否立案受理，这个问题实质涉及生效的终审刑事判决能否视为公安机关对有罪判决认定之外的财产扣押违法的确认？即能否视为确认的问题。

一、 确认违法程序和司法赔偿程序

赔偿确认指的是对国家赔偿及其赔偿义务机关的认可，违法侵权确认指的是对违法侵权行为的认定，我国国家赔偿程序中的确认当指违法侵权确认，不能用赔偿确认代替违法侵权确认。

设立确认违法程序的目的，就是要查清司法机关违法侵权的事实是否存在，而司法机关违法侵权则是给予司法赔偿，解决司法赔偿纠纷的基础和前提，属于司法赔偿程序审查的重要内容。又国家赔偿法将确认违法程序作为司法赔偿的前置程序，那么确认违法的条件也是司法赔偿的条件，故确认违法程序是整个司法赔偿程序的组成部分。[5]

许多人认为，国家赔偿法第三、四、十五、十六条即确认标准的规定，理由是第九、二十、三十条规定：“对依法确认有”上述四条“规定情形之一的，应当给予赔偿。”实际上，上述四条规定是国家赔偿范围的规定，而不是确认标准的规定。从国家赔偿法的体例来看，第三、四条的规定是行政赔偿范围，第十五、十六条规定的是刑事赔偿范围；第九、二十、三十条是关于赔偿程序的规定。也就是说，第九、二十、三十条关于“依法确认有”上述四条国家赔偿范围“规定情形”“应当给予赔偿”的规定，系指依法确认这些法定赔偿范围的违法侵犯人身权、财产权行为之情形是国家赔偿的充分必要条件。上述四个条文只是分别指出了行政赔偿和刑事赔偿范围中违法侵权情形的类型，如违法拘留、非法拘禁、错误逮捕、错误判决，这些违法侵权情形尚需经过依法确认才能从理论变为现实，至于如何确认有赖于具体的标准，比如说什么情况下属于违法拘留或者非法拘禁，什么情况下属于错误拘留或者错误逮捕以及错误判决，仅仅依据这四个条文是不能做出具体判断的，需要有明确的标准才能进行衡量。故而，国家赔偿法第三、四、十五、十六条尚不为确认违法侵权的标准，其他法律也没有作出确认违法侵权标准的规定。但是，国家赔偿法这四条规定的情形却是确认违法侵权标准的客体，即制定确认违法侵权的标准要针对这四条规定的情形而确定。[6]

《国家赔偿法》第二十条规定：“赔偿义务机关对依法确认有本法第十五条、第十六条规定的情形之一的，应当给予赔偿。赔偿请求人要求确认有本法第十五条、第十六条规定情形之一的，被要求的机关不予确认的，赔偿请求人有权申诉。赔偿请求人要求赔偿，应当先向赔偿义务机关提出。”即出现《国家赔偿法》第十五条、第十六条规定的刑事案件侵犯人身权、财产权的情形，确认违法与司法赔偿应该适用不同的程序。另《国家赔偿法》第三十一条规定：“人民法院在民事诉讼、行政诉讼过程中违法侵权应予赔偿的行为适用刑事赔偿程序。”即在民事诉讼、行政诉讼中的违法侵权行为的非刑事司法赔偿程序，也适用《国家赔偿法》第二十条规定的确认违法与司法赔偿分设的程序。但《国家赔偿法》第九条却规定：“赔偿请求人要求行政赔偿可以在提起行政诉讼时一并提出。”即确认违法与行政赔偿的程序可以合并，可以不适用《国家赔偿法》第二十条规定的程序。综上，除了行政赔偿外，司法赔偿（刑事案件实体、程序中涉及的刑事赔偿和民事诉讼、行政诉讼过程中涉及的非刑事司法赔偿）均应适用《国家赔偿法》第二十条规定的确认与赔偿分设的程序。也即赔偿请求人申请司法赔偿，必须先向侵权机关或者侵权机关的上级机关申请对违法行为进行确认，然后才能进入司法赔偿程序。[7]

最高人民法院《关于刑事赔偿和非刑事司法赔偿案件立案工作的暂行规定（试行）第三条明确规定：“赔偿请求人向人民法院、人民法院赔偿委员会提出赔偿申请的，赔偿义务机关的司法侵权行为应当先经依法确认”，最高人民检察院《人民检察院刑事赔偿工作暂行规定》第五条也有类似的规定。由此，根据现行法律及司法解释的规定，违法确认是司法赔偿的前提，这一点无可质疑。[8]

二、视同确认和应当确认

（一）、视同确认在司法赔偿中大量存在。

最高人民法院《关于审理人民法院国家赔偿确认案件若干问题的规定（试行）》第五条对人民法院赔偿的视同确认作出规定：“人民法院作出的下列情形之一的判决、裁定、决定，属于依法确认，当事人可以根据该判决、裁定、决定提出国家赔偿申请：（一）逮捕决定已经依法撤销的，但《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条规定的情形除外；（二）判决宣告无罪并已发生法律效力的；（三）实施了国家赔偿法第十五条第（四）、（五）项规定的行为责任人员已被依法追究的；（四）实施了国家赔偿法第十六条第（一）项规定行为，并已依法作出撤销决定的；（五）依法撤销违法司法拘留、罚款、财产保全、执行裁定、决定的；（六）对违法行为予以纠正的其他情形。”

最高人民检察院《人民检察院刑事赔偿工作规定》第七条第一款对人民检察院的视同确认也作出规定：“有下列法律文书或者证明材料的赔偿申请，申请赔偿的违法侵犯人身权情形，以确认论，应当进入赔偿程序：（一）人民检察院撤销拘留决定书；（二）人民检察院撤销逮捕决定书；（三）人民检察院撤销案件决定书；（四）不起诉决定书；（五）人民检察院予以纠正的复查决定书；（六）公安机关撤销案件后予以释放的证明书；（七）人民法院宣告无罪已经发生法律效力的刑事判决书、裁定书；（八）对检察机关工作人员在行使职权中刑讯逼供，或者以殴打等暴力行为，或者唆使他人以殴打等暴力行为造成公民身体伤害、死亡，作出处理决定的文书；（九）对违法使用武器、警械造成公民身体伤害、死亡，作出处理决定的文书。”

（二）、对于不属视同确认的，应当适用专门确认程序，由确认机关对被申请确认的司法行为是否违法进行确认。

最高人民法院《关于审理人民法院国家赔偿确认案件若干问题的规定（试行）》第十一条规定：“被申请确认的案件在原审判、执行过程中，具有下列情形之一的，应当确认违法：（一）人民法院决定逮捕的犯罪嫌疑人没有犯罪事实或者事实不清、证据不足，释放后，未依法撤销逮捕决定的；（二）查封、扣押、冻结、追缴与刑事案件无关的合法财产，并造成损害的；（三）违反法律规定对没有实施妨害诉讼行为的人、被执行人、协助执行人等，采取或者重复采取拘传、拘留、罚款等强制措施，且未依法撤销的；（四）司法拘留超过法律规定或者决定书确定的期限的；（五）超过法定金额实施司法罚款的；（六）违反法律规定采取或者解除保全措施，给确认申请人造成伤害的；（七）超标的查封、扣押、冻结、变卖或者执行确认申请人可分割的财产，给申请人造成伤害的；（八）违反法律规定，重复查封、扣押、冻结确认申请人财产，给申请人造成伤害的；（九）对查封、扣押的财物故意不履行监管职责，发生灭失或者其他严重后果，给确认申请人造成伤害的；（十）对已经发现的被执行人的财产，故意拖延执行或者不执行，导致被执行的财产流失，给确认申请人造成损害的；（十一）对应当恢复执行的案件不予恢复执行，导致被执行的财产流失，给确认申请人造成伤害的；（十二）违法查封、扣押、执行案外人财产，给案外人造成损害的；（十四）对依法应当拍卖的财产未拍卖，强行将财产变卖或者以物抵债，给确认申请人造成伤害的；（十五）违反法律规定的其他情形。”

最高人民检察院《人民检察院刑事赔偿工作规定》第七条第二款规定：“但是对人民检察院因证据不足作出撤销案件决定书、不起诉决定书或者人民法院因证据不足作出已经发生法律效力的刑事判决书、裁定书申请赔偿的，人民检察院的逮捕、拘留决定书有无违法情形，应当依法进行确认。”第八条规定：“证据不足的撤销案件、不起诉案件或者判决有罪的案件，应当由人民检察院分别下列情形对检察机关作出的逮捕、拘留决定有无侵犯人身权情形依法确认：（一）对不能证明有犯罪事实或者不能证明有犯罪重大嫌疑的人错误拘留的，予以确认；（二）对不能证明有犯罪事实的人错误逮捕的，予以确认；（三）对有证据证明有部分犯罪事实的人拘留、逮捕，或者有证据证明有犯罪重大嫌疑的人拘留的，不予确认。”第九条规定：“请求返还被人民检察院查封、扣押、冻结、追缴的财产的赔偿请求应当由人民检察院分别下列情形对有无违法侵犯财产权情形，依法进行确认：（一）人民检察院撤销案件决定书、不起诉决定书、复查纠正决定书及人民法院宣告无罪发生法律效力的判决书、裁定书，对查封、扣押、冻结、追缴的财产作出返还当事人决定的，或者具有对采取查封、扣押、冻结、追缴财产等措施认定为违法的法律文书的，以确认论；（二）没有履行必要的法律手续，查封、扣押、冻结、追缴当事人财产的，予以确认；（三）有证据证明查封、扣押、冻结、追缴的财产为当事人个人合法财产的，予以确认；（四）有证据证明查封、扣押、冻结、追缴的财产属于违法所得的，不予确认。”

公安部《关于公安机关贯彻实施有关问题的通知》第五条规定：“对于违法侵权事实尚未得到确认的赔偿请求，被控告有违法侵权的公安机关及有关部门或者上一级公安机关，应当首先对侵权事实和是否违法进行查证，对是否有违法侵权事实作出确认或者不予确认的决定。

目前，公安机关作为赔偿义务机关的国家赔偿案件，公安部门没有相应的规定哪些情形可以视为确认，哪些情形应当进行确认。

基于上述的有关规定，笔者认为，二审法院生效的终审刑事判决不能视为对区公安局多扣押张某19万元违法的确认。对张某的赔偿申请，二审法院赔偿委员会不能立案受理并作出赔偿决定。

从上述的案件，我们看到，根据现行法律规定，确认行为违法是请求国家赔偿的前提条件，是赔偿请求权人获得国家赔偿的必经程序，而申请确认启动的是内部监督机制，完全依靠侵权机关自律行为实现。在实践中，由于种种原因，确认程序成为请求权人难以跨越的一道门槛，请求权人很难拿下确认这个“入门证”，也就无法得到国家赔偿。改进确认法律框架的方向是，首次即在赔偿义务机关的上一级机关进行，请求人不服的，再逐步向更高一级司法机关申请确认，国家最高司法机关的确认为最终确认。建立司法确认选择机制，赔偿申请人可以选择向其上一级机关确认或直接向人民法院申请确认，便于当事人请求确认。[9] 或者可以设立一个统一的终局确认机关，行使对各司法赔偿确认申诉的办理，其决定意见为终局的确认意见。也可以考虑由人民法院行使对司法行为的终局确认权，设立专门的审判法庭，与行政审判庭并立，分别制约司法行为和行政行为。在人民法院设立司法审判庭，建立司法诉讼制度，以人民法院的审判权，对各司法机关的司法行为进行监督和审查，将对司法行为的审查纳入法院审查的体系中。所谓的司法诉讼，是指司法相对人与司法主体在司法法律关系领域发生纠纷后，依法向人民法院提起诉讼，人民法院依照法定程序审查司法主体的司法行为的合法性，并判断相对人的主张是否妥当，以作出裁判的一种活动。 [10]对赔偿事项不予确认的，赔偿请求人只能有权申诉的规定，不仅基本上堵住了许多赔偿请求人请求赔偿的救济途径，而且使得国家赔偿法第三章关于刑事以及非刑事的司法赔偿形同虚设。在实践中赔偿义务机关利用这一条的规定对应予确认而不予确认的赔偿案例屡见不鲜，虽然人民法院的赔偿委员会就此作了许多的努力，但因为《国家赔偿法》第二十条第二款的规定过于明确，因此难以作出解释。这个规定在修改《国家赔偿法》时，建议应当取消，变申诉为起诉似更妥当。[11]同时，可以考虑追加刑事案件中的被害人作为第三人参加司法诉讼，对有罪判决认定之外的财产进行确认并作出决定或判决。