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从公权与私权的辩证关系透视罪犯的权利主张

孙继国


　　开宗明义，法治社会最显著的标志之一，就是任何人的权利与责任是由法律来界定的，包括犯罪分子。在现代法治社会，对私权来说，法无禁止即自由；对公权来说，法无授权即禁止。

　　《中华人民共和国宪法》第一章第五条规定：“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家。”第二章规定：“凡具有中华人民共和国国籍的人都是中华人民共和国公民。中华人民共和国公民在法律面前一律平等。”公民权利的建设在发展是一个真正法治国家的基石，长久以来，我国法治化的推动都以法制建设为物质前提，然而法制的根本是在于公民的权利，也即公民法定的权利。罪犯作为一种特殊的社会公民，他们的权利何去何从，文章试从公权与私权的辩证关系透视其权利主张来管中窥豹,浅谈冰山一角。

一、公权与私权的辩证关系

（一）公权的概念及渊源：公权，也叫公权力，公共权力。公权是服务于私权社会，调整私权社会中的关系和矛盾的，公权的拥有者是具有政治权利的公民和这些公民们选举，组织的国家。因为，私权社会中的公民和组织这些事情自己做不好，如社会治安、经济秩序、纠纷仲裁、公共建设和公共福利等一大堆有关公民、组织的公共利益之事。国家就是为公民组织来做这些公共利益之事的，它的权力就是公权，包括立法、司法、治安和管理经济、文化、社会的行政活动。故此监狱（刑事司法）作为国家刑罚执行机关，它刑罚执行的权力也是国家权力的一种，也即是公权力的一种。监狱权力的形成其实质是国家公民让渡形成的而又反作用部分公民（罪犯：本文所谈罪犯仅指正在监狱服刑的罪犯）。与公权相应的是公法，《监狱法》是公法的一种。

（二）私权的概念及渊源：私权，也私权利。私权是公民、企业以及社会组织甚至国家，在自主、平等的社会生活、经济生活中所拥有的财产权和人身权。具体而言，私权包括：公民财产权（物权、债权、健康权、知识产权中的物质收益权），公民的人身权（人格权、身份权等），企业的财产和商誉权等，社会组织的财产权等，国家的国企财产权、国家债权等。所有这些私权各自都是自主、独立的，相互平等地交往，它们共同构成了私权社会。文章所谈私权单纯就罪犯个体而言的。罪犯作为一种特殊形式的公民，他们同样具有财产权、人身权，只不过因受刑罚剥夺其人身自由而导致其权利被限制或不完整、不绝对享有。与私权相对应的是私法，罪犯的权利同样受私法保护的。

（三）公权与私权的辩证关系。从法理上讲凡是法律没有禁止的，公民和私权个体就可以为。国家的组成是公民出让自己的一部分权利，授予管理者用于维护全体公民的福利和社会秩序，这便是公权的由来。公权来自于公众自应为公众利益服务，而每一位公民对公权的尊重自然也就是对他人、对自己私权的尊重。监狱作为国家的刑罚执行机关，它执行的是一种特别的公权。而罪犯就是他行使权力的对象。监狱行使权力的内容前面已谈到它是私权让渡而形成的，这其中也当然包含了罪犯让渡的那部分权利。只不过在这种特殊的关系（刑罚执行）下监狱执行的这部分公权反用于了一部分让渡者（即罪犯）。监狱的性质是国家刑罚执行机关，但从另一种意义上它其实既是一种权力的执行者，又是权利的保护者。故对罪犯来讲，监狱即是刑罚执行者，又是其权利保护者。

二、罪犯权利主张的内容及我国监狱罪犯权利主张现状

（一）罪犯权利主张的内容：基于《宪法》对公民权利的确认，以及《监狱法》等相关法律、法规对服刑人员权利保障的规定，“法律面前人人平等”的法治原则同样适用于保障罪犯未被法律剥夺或限制的权利。从罪犯拥有权利性质划分，罪犯的权利有以下几种：

1、基础性权利：罪犯的基础性权利包括生命权、身体健康权、人格名誉权;财产所有权及婚姻、劳动权利(即按照有关规定获得劳动报酬、享有劳动保护和劳动保险的权利)；受教育权;休息的权利；信仰权；父母子女、家庭财产、债权债务等方面的权利。

2、依法受限的权利：罪犯作为社会公民，也是一个私权独立拥有者，但因受刑罚惩罚，故其有些权力主张是不完整的，是受限的。这其中包括：通信权、会见权、政治权利（剥夺政治权利的除外）。

3、特殊派生权利：罪犯特殊派生的权利是指由于罪犯被追究刑事责任而处于刑事法律关系之中所派生出来的特殊权利。包括申诉权、控告权、检举揭发权，依法获得减刑、假释、监外执行，以及其在服刑过程中针对监狱的狱政管理主张行政奖励考核的权利、申请复议主张，这些都是属于罪犯的权利主张的范围。

从以上我们可以清楚的知道所谓罪犯的权利实际上是公民权的一部分，是除了依法被剥夺政治权利外的不完整公民权。我国《监狱法》里明确规定了罪犯的多种权利，但是由于多方面的原因在监狱的实际操作过程中，对于罪犯的很多权利是没能完全实现的。

（二）我国监狱罪犯权利主张现状。

　　我国监狱在罪犯权利主张方面已经取得了巨大成绩。据有关权威部门的调查结论显示，我国监狱在罪犯权利主张特别是罪犯人身权方面；罪犯教育和文化娱乐权利方面；劳动及劳动保障权利方面；会见、通讯、诉讼等权利方面；在罪犯奖惩及程序合法性等方面；财产权利方面总的发展态势显现出一种不断文明与进步，不断改进与完善，不断人性化与人本化的良好趋势，但同时，笔者结合自已在监狱工作10多年的经历，看到了我国监狱在罪犯权利主张方面的诸多不足：

1、对罪犯权利主张意识认知误区：在谈这个问题前先谈一个小小的案例：XX网讯　光头一直似乎就是监狱服刑人员的标准形象，但记者日前在XX监狱采访时发现，部分服刑人员却留着板寸头。这是XX监狱日前出台的一项人性化管理措施的结果。从强制剃光头到服刑人员留着板寸头，虽只是一个小小的变化，却折射出我国监狱管理的日益人性化。通过这个案例我们不得不深思，为什么罪犯自身的权利，我们执法者仅仅以管理者的角度在一定程度上还给他们本人一点，还美其名曰冠之以“人性化”？反之推理，我们不还给他们就不“人性化”了？目前，我们不少的监狱人民警察、监狱、甚至监狱的管理机关对罪犯权利主张在认知上存在着严重的误区：单纯认为监狱就是以国家暴力机关的名义，惩罚罪犯，让其吃苦受罪。众所周知，监狱对罪犯最大也是唯一的惩罚是剥夺罪犯的人身自由。因此这种认知上的误区直接导致了对罪犯合法权利主张的淡漠或不积极作为。前面提到过监狱以公权的角度来说应是私权（罪犯）的权利保护者。

　　法工作带来具有理念上的指导。另一方面搞理论的不执法，执法的又不懂理论。

（2）罪犯权利主张在实体上的不完整：我国监狱法律体系不完整，在罪犯权利主张上不完整。特别是罪犯权利主张保障的直接法律《监狱法》，一是本身就不够完善，说法很笼统，又没有实施细则；二是《监狱法》已经颁布实施14年了，不适应现代监狱的发展和罪犯权利的保障的需要，罪犯权利主张的内容不完整，主体也不明确。

（3）罪犯权利主张在程序的不完整：既然谈罪犯权利主张，那么权利主张的主体就应该是罪犯，所以在监管执法活动程序上来讲，罪犯作为权利主体他们提出权利主张是排在第一位的，从行刑和受刑的关系，行刑权和受刑权的关系来讲，监狱行使权力与罪犯享有权利两者之间并不是相冲突，他们之间是有内在的逻辑联系的，两者之间是具有派生关系的。

3、罪犯权利主张和监狱行使权力的具体案例，笔者从事监狱工作已10多年，通过自己亲身经历、感悟以及对很多监狱参观学习，就很多管理中出现的典型案例略谈一、二。

（1）罪犯考核：罪犯考核的考核是和罪犯的改造最关键最常态的权利，说它是关键是因为他直接影响到罪犯的刑事奖励，说它最常态是因为罪犯的一切改造活动都可以通过考核来界定。在这里，我不谈考核的形式，因为每个地区每个监狱都因自己具体实际情况有所不同，只要在一定范围内适用相同的考核形式和办法，都可以称之为合理或比较合理的。这里所要谈的是考核的自由载量权和考核的效率。罪犯考核的自由载量权和考核的效率主导者是公权（监狱权力），落脚点是私权（罪犯权利）。我国目前罪犯考核的现状是自由载量权过大，考核效率过低影响公权（监狱行刑权力）的公信度从而损害了私权（罪犯受刑的权利）的具体利益。

（2）罪犯减、假、保：对于一个被剥夺自由的罪犯来说减、假、保是他们最直接的利益了。在这里我就谈两点：一是关于“认罪服法”的认定：很多监狱对罪犯提出申诉作为其“不认罪服法”的表现，这就在一定程度上侵犯了罪犯的“申辩权”。笔者认为对罪犯服刑期间正当行使申诉权应予以保障，只要罪犯履行了服刑义务他就是“认罪服法”，这与他行使“申诉权”是不冲突的。二是关于罪犯减、假、保的提请：在长期习惯思维模式下，对罪犯减、假、保的提请总认为是刑罚执行者的权力，其实这是一个误区，减、假、保的是涉及罪犯的权利怎么由刑罚执行者来主语？减、假、保是法律规定法定条件，应该是罪犯根据自身改造条件去主张（包括减、假、保的种类和期限）。庆幸的是笔者所在的XX监狱，已要求罪犯书面申请减、假、保，目前虽没有实质作用，但至少在程序上是完整的；三是每次减刑后罪犯的奖励清零，既然考核是针对服刑过程并实行累进制考核，那么对他的奖惩也要体现在整个服刑期间，这样才能既调动罪犯的改造积极性，也有利建设保障罪犯权利的长期机制。四是不少监狱把呈报减、假、保在一年中分成批次，把条件压到一定程度一次性处理，造成了工作上的被动，直接影响行刑的效果和威信，间接影响罪犯的利益。笔者认为，罪犯是最有权说自己什么时候获得刑事奖励，因为他们才是实际权利者，所以不管任何时候只要罪犯提出主张且符合刑事奖励要求，行刑机关就应该当然办理，在程序上最好都能实行听证。

（3）罪犯的劳动报酬及劳动保护

　　《监狱法》第七十二条规定：“监狱对参加劳动的罪犯，应当按照有关规定给予报酬并执行国家有关劳动保护的规定”。国家有关劳动保护由此，我们不难看出罪犯劳动报酬是一种权利实现。一方面，罪犯劳动报酬是法律明确规定的参加劳动的罪犯应当获得的回报且是参加劳动的罪犯的法定权利，只要罪犯参加了劳动，就应当获得劳动报酬；另一方面，罪犯劳动报酬是对罪犯劳动权利的完善。但实际上呢？“有关规定”概念模糊，无可操作性，直接导致监狱具体执法活动中绝大部分罪犯没有得到劳动报酬，仅有少数监狱是以奖金的形式象征性给罪犯一部分。在“有关规定”这点是《监狱法》应作出明确的具有可操作性的标准。“劳动保护“应是广义的概念，一方是指罪犯过程的安全防护硬件措施上的保护，二是劳动的保险保护（劳动过程中的意外、伤害等）这点上《监狱法》没有明文规定和细化的操作规定，这就导致了部分监狱在这块的不积极作为。三是《监狱法》第七十三条规定“罪犯在劳动中致伤、致残或者死亡的，由监狱参照国家劳动保险的有关规定处理”。在这里“参照”应改为“按照”，“处理”应改为“办理”。近年监狱陆续退出高危风险行业，这种现状有所好转。
看案例正确区分正当防卫与防卫过当

李琳萍


案例：
　　某日深夜，无业青年王某跟随独自走路回家的女青年李某至偏僻无人处，顿生恶念，逼迫李某欲与其发生性关系。李某假装顺从，乘王某放松警惕时，从包里拔出电击器，将王某电倒在地。李某见到王某在地上挣扎着爬起来，李某担心王某再施暴，遂拿电击器对着王某胸口又电击了一次。李某见王某不动了，才慌忙跑离现场。第二天，王某被人发现时已经死亡。那么李某的行为是正当防卫还是防卫过当？
分析：
　　首先，区分正当防卫与防卫过当的概念：正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，不负刑事责任。《刑法》第20条第1款的规定，为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。 对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。但是行为人所实施的 正当防卫行为不得明显超过必要限度。
　　防卫过当是指防卫行为超越了法律规定的防卫尺度，因而应当负刑事责任的情况。《刑法》第20条第2款规定，正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。
　　其次，区分正当防卫和防卫过当的行为构成要件：
　　正当防卫的构成要件：1、必须针对不法侵害行为。正当防卫中所指的不法侵害主要是指那些社会危害性大，侵害程度激烈，具有积极进攻性的侵害行为。 2、正当防卫必须针对不法侵害人。“不法侵害人”是指在犯罪行为中，犯罪的主体。 3、正当防卫行为必须是实际发生而且正在进行的违法侵害行为4、正当防卫的必须是为了保护公私的合法权益不受侵害。
　　防卫过当是一种犯罪行为，它的本质应当是具有社会危害性的。防卫过当行为的构成要件：1、防卫过当的客体，须是对防卫人实施不法侵害的行为人。它是不法侵害人的人身权利，既不法侵害人依法受法律保护的生命权和健康权。2、防卫行为明显超过了制止不法侵害所必须的限度造成了重大损害。3、防卫过当的主体应为具备刑事责任能力的人。4、防卫过当防卫人在主观上有罪过。防卫过当的罪过形式既可能是故意(包括直接故意和间接故意)，也可能是过失（包括疏忽大意的过失和过于自信的过失)。应当综合具体案件的具体情况考虑。
　　再次，区分正当防卫和防卫过当行为的法律责任：
　　根据《刑法》第20条第1款的规定，采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫是刑法的一项重要制度，国家鼓励及时有效地保障国家、公共利益和公民人身、财产或其他权益、鼓励公民见义勇为以及威慑、制止与预防犯罪。
　　正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。但根据《刑法》第20条第3款规定，对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其它严重危及人身安全的暴力犯罪的采取防卫行为造成不法侵害人伤亡的不属于防卫过当，不负刑事责任。防卫过当是正当防卫行为，只是在造成重大损害的情况下，才存在明显超过必要限度的问题，才要求防卫人承担法律责任。


荔浦县人民法院 李琳萍