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略论外资并购中国企业的法律规制途径

2000年11月5日 22:17 重庆现代法学 发表时间：199802

外商直接投资并购中国企业已成为90年代以来外商对华投资的一种新趋势。外资并购中国企业，尤如一把双刃之剑，对我国经济产生了深刻而又广泛的影响。一方面，它作为利用外资的一种方式，在吸引外资、引进国外的先进科技和管理经验、解决国有企业的现实困难、促进现代企业制度的建立等方面具有积极的意义，对我国经济的快速发展具有重要的作用。另一方面，它所产生的负面影响不可忽视。从近期来看，它造成了国有资产的大量流失，在某些行业中，外资企业占有了较大的市场份额，使国内企业受到严重的冲击。从远期来看，它有可能损害我国的国有经济，会冲击我国的民族工业体系，对我国的产业安全和经济安全构成重要的影响。为此，本文拟就外资并购中国企业所带来的正负面效应，从立法的角度对外资并购中国企业的法律规制途径初步的探讨。

一、加强产业政策的立法导向作用，明确外资进入的行业和领域

为了维护本国经济主权和独立性，防止本国经济过度地依赖外资，世界各国在充分地利用外资为其本国经济发展服务的同时，也对外资的进入设定了一定的范围。对此，发达国家和发展中国家虽然都规定了某些行业和领域外资不得进入或限制其进入，但是在范围的设定上存在着差异。在发达国家，由于经济实力较强，行业发展较为成熟，因而对外资进入的行业和范围限制得较少。如在美国对外资一直是采取开放政策（Open-door Policy），对外国经济实行开放是美国国际经济政策的一个重要组成部分。但外资在美国并不是绝对自由的，它仍然要受到不同程度的制约和限制。在投资的行业领域方面，美国开放其绝大部分行业允许外资进入，但是，对于军事和国防工业是禁止外资进入的。对外资限制性进入的行业主要有：通讯和交通业、不动产和自然资源开发业、能源和动力、银行和保险业等。在发展中国家，对外资的范围有以下两种设定方式：一是明确规定不对外资开放的行业。二是鼓励外资投入的行业，其中又可具体分为两种：①确定重点和目标，设定一个大致的范围，而不列举具体的行业；②以规定具体的行业为主，同时也定期公布优先的行业，并随时进行调整。由此可见，运用产业政策对外商投资进行引导是各国政府的通行做法。产业政策是直接体现国家宏观调控意图的宏观经济政策，外资并购中国企业必须符合我国国民经济发展战略和国家产业政策的要求。（注：姚梅镇主编：《比较外资法》，武汉大学出版社，1993年9月第1版，第159—196页）

1995年6月20日国家计委、国家经贸委、 对外贸易经济合作部联合发布了《指导外商投资方向暂行规定》（简称《暂行规定》）和《外商投资产业指导目录》（简称《指导目录》），在《暂行规定》第4 条中将外商投资项目分为鼓励、允许、限制和禁止四类，并且具体将鼓励类、限制类和禁止类的外商投资项目列入《外商投资产业指导目录》。从其实施以来的情况以及我国目前规制外资并购中国企业的现实需要出发，应当适应调整外资进入的行业范围，必要时可以考虑在《暂行规定》的基础上制定一部统一的《外商投资产业政策法》，以加强对外商投资方向的导向作用。

世界各国在确定其外资进入的行业范围时，都是采取灵活的态度，根据不同时期不同阶段的外资政策来进行调整的。根据我国目前制定的《暂行规定》和《指导目录》，产业政策管理部门按照国家产业政策的总体要求，在立项、审批、注册等环节分别鼓励、限制和禁止外资的进入，以促进其向符合国家产业政策要求的方向发展。具体来讲，对于有利于国民经济发展的部门，特别是那些国家的基础设施、基础产业部门应当有计划地鼓励外资并购。而对于在国内已有一定的发展基础，需要保护的行业对外商投资予以限制。对于有关国家安全以及支配国家经济命脉的部门应当明确禁止外资并购。在给予外资企业政策时要体现国家产业倾斜政策，对于那些属于国家严格限制的服务贸易项目、污染严重且技术含量低的项目、重复引进的项目要逐步减少直至取消其享受的优惠待遇。而对于基础设施的项目、能替代进口的原材料项目、高科技项目，内外资企业均应给予较优惠的政策。

目前面对外资大规模地并购中国企业，我们应当结合产业政策，并根据行业和产品的特点，具体明确所要禁止、限制和允许的范围，进行分类管理，设定制度条件和法律规定来指引外资对国企的并购行为。因此，在现行的《暂行规定》和《指导目录》的基础上，建议在近期内对外商进入的行业范围作出以下调整：

1.在现有的禁止类项目中增加有关国民经济命脉和国家安全的产业。如交通运输业中铁路的建设和经管、水上运输、航空运输，机械工业中的飞机整机和发动机制造，以及各类矿产资源开发等。其原因有二：一是这些产业直接关系到国计民生和国家的安全。二是将这些产业归入禁止类项目符合国际惯例。世界上无论是发达国家还是发展中国家都把这些产业列入到禁止类项目之中，如美国和马来西亚。

2.将目前属于鼓励类和允许类项目中的支柱产业和战略性产业（即新兴产业）的部分行业划入到限制类。这主要是为了保护国家的经济安全，在我国目前处于体制转型时期，如果在支柱产业和战略性产业引入外商直接投资，容易导致外资对这些产业和市场的垄断，并会危及到我国的经济安全。（注：参见王允贵：《外资对我国产业安全的影响与对策》， 《新闻周刊》，1997年第3期，第7—9页）

从长远来看，随着我国体制改革的不断深入和对外开放的进一步扩大，我国对国有经济的行业分布也将有计划、分步骤地进行调整，将进一步加强国有经济对军事工业和先导产业的控制，在基础产业领域广泛吸收各种非国有经济资本以加快基础产业部门国有大中型企业的发展，充分利用现有企业的基础，促进支柱产业的发展。可以预见，随着我国国有经济行业分布的调整，我国也将调整外资进入的行业范围和投资领域，并且有必要进一步细化我国外商投资产业指导目录，逐步扩大外商直接投资的行业和领域。

总之，我国目前在规制外资进入的行业范围时，应当从现实的基本国情出发，分步骤分阶段地进行，并且随着我国经济行业分布的调整和经济发展的需要，及时地对外资进入的行业和领域进行调整，在调整过程中，应加强产业政策的立法导向作用。

二、完善我国的外资立法

（一）在外资立法中逐步赋予外商投资企业以国民待遇

改革开放以来，我国为了吸引外资，发展经济，给外资企业许多优惠待遇，各地政府在吸引外资方面又相互进行攀比，因此，在我国的内、外商企业之间形成了事实上的“政策差”和“体制差”，二者的权利不平等。在这种状况下，必然会导致国家利益的损害，并且与国际惯例不相符。按照国际惯例，内外企业应当享有同等的待遇和平等的权利。我国一直在努力复关并最终会成为世界贸易组织的成员国，因此，我们必须按照国际惯例来对待我国的外资企业，应当给予外资企业以同等的国民待遇。在我国，给予外资企业以同等的国民待遇有两层含义：一是取消对外资企业的歧视性待遇。二是调整我国已给予外资企业的优惠待遇，使其逐步与国内企业的待遇接近。赋予外资企业国民待遇，在具体步骤上要逐步进行，不能一步到位，要注意保持我国吸引外资政策的延续性和稳定性。

（二）外商出资比例问题

各国在对外资开放的领域内，一般都对外商的投资比例作出了明确的规定。规定外资比例，就其实质而言，在微观上它涉及到合资企业管理权的分配和利益的分享，在宏观上它体现了各国对其境内的外国投资的政策导向。对于投资比例，各国立法规定不一，主要有两大类：一是在外国投资立法中规定一个适用于国内一切行业的比例。其中又可以细分为三种：①有下限而无上限，如我国有关的外资立法中只规定了外资股比例的下限为25％，没有规定上限。②有上下限规定，可以在此幅度内选择。如土耳其的外资法规定，外资的比例可以在10％至49％之间选择。③无上下限规定，只有一种选择比例。如东欧各国的外资立法多采用49比51的比例。二是在不同的行业内，适用不同的投资比例。一般来说，行业的重要性与外资所占的比例成反比，对本国重要的行业对外控股的比例就限制得低，反之则较高。如在澳大利亚，除法律规定特别禁止或严格限制的部门外，基本上对外国投资未设股权限制，但对一些“关键领域”（Key areas）或主要部门，包括石油、天然气开发、 铀矿及其它矿物的生产开发，以及农业、林业、渔业等投资项目，依法令规定有股权限制。对于与铀矿有关的项目，不仅要经政府审批，而且澳资要控有75％的股权及控制权。对于与铀矿无关的其它自然资源项目，澳资必须参股50％，并在董事会享有50％的表决控制权。为了解决项目初期的资金困难，允许在合作初期外资占较多的股份，并在一定期间内使澳资逐渐增加到法定的比例。在马来西亚，对外商的出资比例与其产品出口有直接的关系。（注：姚梅镇主编：《比较外资法》、武汉大学出版社，1993年9月第1版，第159－196页）

在我国现行的外资立法中，对外商出资比例的规定过于简单，具体表现为：一是出资比例只规定了一个适用于国内一切行业的比例。二是只规定了出资比例的下限无上限的规定。我国虽然具体制定了《指导外商投资方向暂行规定》和《外商投资产业指导目录》，但这些规定只是明确了外资进入的具体行业和范围，并没有明确外资进入的程度。为此，建议在我国的外资立法中，不仅要明确外资进入的行业和领域，而且还要区分不同行业具体规定不同的出资比例，具体规定外资进入的程度，只有这样，才有利于我们具体把握外资进入的程度，防止或减少外资并购我国国有企业所带来的负面效应，保护我国经济的自主性和安全性。

（三）外商出资方式问题

关于外商投资者的具体出资方式，我国现行的立法规定了实缴资本制和认缴资本制两种不同的出资方式，并且这两种出资方式之间不协调，立法规定之间互相矛盾和冲突。例如，根据我国《公司法》的规定，对于投资者采取实缴资本制，出资应一次交齐。并且同时对违反出资规定的行为明确了严格的法律责任。对这一问题，我国的《中外合资经营企业法》则规定，对外资企业实行认缴制，即第一期出资额仅要求不低于其认缴额的15％，这样外资企业只需要垫付注册资本15％的资金，就能够先行对我国中国企业进行控股，并且很快在国外“借壳上市”，取得资金后再以所筹资金向我国企业出资。这些立法规定之间的矛盾，表明了我国在利用外资立法方面的缺陷和漏洞，从而给外商以可乘之机。

对此，我们应当完善有关外资的立法，以消除相关法律规定之间的冲突和矛盾，具体来讲，应采取以下两项措施：①应当严格外资企业的资金到位条件，并对此作出具体统一的规定，以防止国有资产的流失；②应当加快外商投资企业与我国兼并立法中相关法律的协调和衔接，建议统一采取实缴制的出资方式。

（四）外商增资扩股问题

目前在一些经济效益好、产品畅销的行业中，外方投资者为了获取更大的利润并取得合资企业的控股权，提出追加资本的要求。在这种情况下，如果中方不能相应地成比例地增加资本时，其外方单方增资的结果就是使中方减少在合资企业中的股权份额，外方通过这种方式就能够逐步实现对经济效益好的合资企业的控股和收购。因此，如何规制外资通过增资扩股来实现其控股和收购的目的，是外资并购我国有企业面临的一个新的突出的问题。

在我国现行的外资立法中，对于外国投资者在合资期间增加资本的数额和程度都没有具体的规定，再加上我国目前对外商出资比例的上限没有规定，因此，目前对于外资追加资本的行为缺乏具体明确的法律依据。为了维护合资企业中方的合法权益，防止合资企业被外资逐步控制，笔者建议采取以下两项措施来进行规制：

第一，修改有关的外资立法，设定合资企业增资的数额和程序。当合资企业的一方单方面要求增加资本，并且增资的数额（一次或多次增资）会导致控股发生变化时，必须经过合资企业董事会全体成员的一致通过，设定这一程序的实质是赋予合资企业中方成员对外方成员恶意增资的否决权。（注：参见徐冬根：《避免外资对民族工业的冲击已成为当务之急》，《法学》，1996年8期，第15—16页）

民事立法与民法学研究展望

人民法院报

　　随着我国建立社会主义市场经济体系的理论日渐成熟、实践日益丰富，以及依法治国、建立社会主义法治国家的治国方略的确定，未来几年，在民事立法和民法学研究中，以下几个方面的问题将会引起人们的重视。
关于民法典的体系
　　实现民法的法典化，自新中国成立以来，曾为无数的学者呼吁和企盼，是新中国几代民法学者的愿望。目前，民法典的制定工作被正式列入了全国人大的立法日程。我国民法典的制定不会采用一步到位的方式，而是准备先制定单行的民事法律规范，然后根据实际需要进行修改、补充，并在此基础上进行法典的编纂。以此为背景，民法典的体系问题就显得尤为重要。只有在一个合理的体系框架内，才能制定出一部科学的民法典，这就需要研究：
　　第一，民法典的立法体例问题。民法典是采取民商合一还是民商分立的立法体例，大陆法系各个国家和地区做法不一。我国民法典的制定应采民商合一的立法体例，将民事生活和整个市场所适用的共同规则和共同制度集中规定于民法典，而将适用于局部市场或个别市场的规则，规定于各民事特别法，以反映市场经济条件下民法与商法的融合。从我国现行的民事立法来看，采取民商合一立法体例，最典型的就是《中华人民共和国合同法》。这部立法既对民事合同进行法律调整，又对商事合同进行法律调整，较好地解决了民商合一立法体例的实现问题。未来民法典的制定应坚持这一做法。
　　第二，侵权行为法是否需要从债法中分离的问题。侵权行为法归属于债法并非天经地义，因特定的文化及法律因素作用所导致的英美法系侵权行为法的独立模式，更具其合理性。传统债法体系的内在缺陷、侵权责任形式的多样性以及侵权损害赔偿之债的特殊性，是侵权行为法独立于债法的有力依据。
　　第三，知识产权法是否应当包含在民法典中。毫无疑问，知识产权法属于是民法的组成部分，但这并不意味着必须将知识产权法规定在民法典中。知识产权法一方面与行政管理联系密切，另一方面技术性的规定较多，而且在我国加入世界贸易组织之后，还要面临着如何与Trips等世贸规则接轨的问题。为保持民法典作为调整民事关系基本法所应有的稳定性，最好将知识产权法作为单行法加以规定。
　　第四，民事证据法可否作为民法典的组成部分。民事证据法在立法模式的选择上，最好的办法是制定单行法。如果不能单独立法，则可以考虑放在民事实体法中，作为民法典的组成部分。因为民事证据法从性质上说是程序法与实体法结合的产物，但放在民事程序法中，一方面在技术上有困难，另一方面寄希望于修改民事诉讼法以加入证据法的内容，尚不现实。借助民法典的制定，可以保证证据法尽快出台。
　　加入世贸组织（WTO）将带来的机遇和挑战
　　加入世贸组织是我国实行社会主义市场经济的当然选择和必然结果，它将会给我国的民事立法和民法学研究带来机遇，提出挑战。因为在世界贸易组织诞生前后形成的、要求加入世贸组织的成员必须接受的一揽子经贸协定，已经成为世界各国开展经贸合作与竞争的“游戏规则”，并且成为国际经济贸易法律体系的核心部分。我国要加入世贸组织，就必须对现有的民事立法中一些不符合世贸组织规则的规定予以修改、废除和补充。同时，面对加入世贸组织后，民事关系更为活跃的前景，我们必须加快民法典制定的步伐，尽快确立调整市场经济关系的基本法律规则，以便为交易当事人从事各种交易行为提供明确的行为规则，并从制度上保障市场经济的良性运转。
　　人格权的研究将日渐受到学界的关注
　　作为民法中的一项基本权利，人格权存在的基本价值是实现和维护主体的独立人格。民法的人格权制度通过对一般人格权和具体人格权的保护，确认主体对其人格利益享有一种排斥他人非法干涉和侵害的力量，同时也赋予个人享有一种同一切“轻视人、蔑视人，使人不成其为人”的违法行为作斗争的武器。其中隐私权的保护，在当代社会具有重要讨论价值。在信息社会里，由于计算机网络的出现，人们的生活方式，尤其是涉及私人领域的生活方式发生了某些改变，在个人数据保护方面及信息网络管制方面，均需要制定专门的法律保护公民的隐私权。而对于隐私权与言论自由和新闻出版自由的关系，也将成为讨论的重点，其讨论意义将超出民法的范围。
　　债和合同法的研究将面临新的问题
　　由于我国民法典的制定，在具体步骤上采取了“分步走”的策略。《中华人民共和国合同法》的制定和颁行，就成为了民法典制定的先声和预演。以此为契机，合同法乃至债权法的研究都将进一步深化、拓展。
　　首先是合同法总则中的一些新制度，如缔约上过失责任制度、合同履行的抗辩权制度、合同债权人的代位权、撤销权制度、责任的竞合制度等，有待于深入研究。
　　其次，要注意电子商务问题。电子商务的出现，推动了交易方式的更新，极大地促进了市场交易的发展。在《中华人民共和国合同法》上，虽然对电子商务问题有所涉及，但仍有许多问题没有解决，严重妨碍了网络交易的发展。比如电子商务安全性问题、网络服务商（ISP）在电子商务中的责任问题等，合同法如何作出回应，将成为合同法研究的一大课题。
　　第三，随着合同法的颁布实施，对于典型交易法律调整的研究，即合同法分则的研究，也开始受到了学界的重视。人们将逐渐认识到合同法的分则在合同法的研究中具有独立的意义。因为合同法的分则，不仅要实现合同法总则所确立的，调整合同关系的一般原则、一般规范的具体化，还要结合现实经济生活中各种典型交易的自身特点，作出不同于合同法总则的种种特别规定。从而使得合同法的分则成为了合同法总则的特别规则，要进行独立的讨论和研究。
网络时代的侵权行为法问题
　　计算机网络将向侵权行为法提出新的课题。随着计算机网络的广泛应用，网上侵权日益增多，且侵犯的民事权利涉及诸多类型。由于网络本身的特点，不仅造成了侵权事实认定的困难，有时甚至很难认定侵权主体和权利主体，另外，网络的特点在一定程度上也使侵权后果难以确定。因此，对网上侵权的赔偿数额的确定也是一个值得注意的问题。
物权法的研究重点
　　债权法主要以调整财产流转关系为使命，对于财产归属和利用的民法调整，则主要是物权法所承担的使命。物权法的研究重点包括：
　　第一，物权法首先需要确定物权的体系。物权法的核心问题是解决物权的确认和保护问题，以贯彻物权法定原则。通过物权法的制定，应对各类物权进行整理，并将迫切需要物权法保护的权利，如农村土地承包经营权等确定为物权。还要解决如何用传统的物权法原理来表述、建构我国的国家所有权、集体所有权及其行使制度。
　　第二，建立和完善物权的公示、公信制度。公示、公信制度对于维护交易秩序，保护交易安全至关重要。在公示制度中，重点要着眼于如何完善不动产物权和一部分动产物权的登记制度，要改变登记机关不统一、登记过程中漏洞较多等缺陷，使登记制度能够为交易的当事人提供真实充分的信息。
　　第三，要确立一整套解决物权冲突的规则。物权的重心是不动产物权，不动产物权主要是土地上的物权，因土地在法律上被区分为若干部分，每个部分可成为权利的客体，故土地上的物权并非单一的物权类型，而是一组物权，是存在于土地上的物权群，连同租赁权等形成权利群。它们是物权法规制的重心，我国物权立法应配置这组权利群，协调好权利之间的效力冲突。
　　第四，仍然需要讨论物权变动模式的立法选择及其相关问题。核心是我国应否采认物权行为的独立性与无因性理论。
研究视角与研究方法的更新
　　以往我国民法学的研究以制度研究为主，欠缺对于民法的多角度考察和审视。具体表现在对于相邻学科，如哲学、社会学、经济学的研究成果缺乏了解，更少有借鉴。未来应注重对于民法多角度的考察。
　　其次，以往对于民法方法论的讨论，仍显薄弱。讨论的重心仍集中在民法的解释方法上，对于民法的基本分析方法尚未作深入研究。未来对于民法方法论的研究，不仅要关注民法解释学的有关问题，更要对研究民法的基本分析方法进行深入、广泛的考察。
　　再次，民法学具有自身的学科特点，如想避免重复劳动并更为深入地进行比较法的考察，必须以扎实的资料梳理为前提。但不无遗憾的是，在介绍域外资料和整理我国已有研究成果方面，仍有很大的不足。未来对于资料的收集、整理工作要进一步加强。尤其是要自觉地动员学界的力量，翻译一批高质量、有影响的域外民法著述。
　　最后，要更加自觉地进行案例研究。进行案例研究，将传统的民法理论与实际发生的案例相结合，既有助于发掘我们的本土资源，也有助于检验民法制度的有效性，还能够为民法理论界与实务界的交流和沟通开辟渠道，共同推动民法学的发展。域外的经验多次证明，高水平的案例研究，是一个国家和地区的民法能够在世界民法之林占有一席之地的基本前提。
(中国人民大学法学院教授、博士生导师　王利明)