您的位置: 首页 » 法律资料网 » 法律法规 »

如何认定格式条款

郭辉


　　合同条款是对合同当事人权利义务的描述，是确定当事人是否违约的根本依据因此，合同中某一内容是否构成格式条款往往尤为违约之诉中的争点所在。合同法第三十九条第二款规定：“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟订，并在订立合同时未与对方协商的的条款”。根据这一规定，格式条款的根本特征是其内容上的单方事先决定性。
　　有文章认为，格式条款是单方意思表示，即一方当事人直接把自己的意思强加给对方，剥夺了对方进行意思表示的权利；并进而认为，由单方事先拟订的内容在合同成立后仍然可以自动进入合同尤为格式条款。
　　这种观点显然是值得商榷的。格式条款的单方事先决定性，仅系就其内容而言。但由单方事先拟订的内容是否可以进入合同从而成为格式条款仍旧取决于双方当事人是否就此内容达成合意，因为合意是合同的本质特征格式合同或格式条款也不能例外。也就是说，虽然格式条款的内容由使用人（即格式条款提供方）单方事先决定，相对人不得就此提出任何变更，但后者仍旧享有是否缔结合同的自由—对格式条款他既可以选择全盘接受，也可以选择彻底走开。由使用人单方事先拟订但未经相对人同意的内容不构成格式条款或者说其存在将变得毫无意义。因为“任何人不得被未经其同意的义务所约束”。在普遍使用格式条款的传统垄断待业逐渐引入市场竞争的时代背景下，强调格式条款进入合同的合意性特征，对于充分保护相对人权益具有前所未有的现实意义。
　　判定格式条款是否已经当事人合意进入合同，根据仍然是双方是否依法完成了缔约程序。此时需要强调的是格式条款使用人是否履行了其对格式条款的提示义务。所谓提示义务，是指在合同缔结前或缔结过程中，格式条款使用人应以合理方式告知相对人格式条款的存在及其内容，并在相对人需要的时候给予必要说明，以利相对人决定是否与其缔约。在使用人以合理方式履行提示义务之后，法律即推定相对人了解了格式条款的存在及其内容。在此基础上，相对人如果仍然以明示或默示方式作出了与使用人缔结合同的意思表示，根据合同法第二十二条规定：“承诺应当以通知的方式作出但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外”，即可判定承诺成立（格式条款可以默示方式达成合意已构成交易习惯），格式条款因而进入合同。如果使用人在缔约前或缔约过程中未地相关格式条款履行提示义务，或以出具收据方式及其他方式于合同成立后展示格式条款，均可认定该格式条款在当事人的合意之外，即格式条款未进入合同，对当事人不可能产生合同约束力。换言之，格式条款于欲速则不达成立后的补入是不被允许的，因为合同已经缔结，而缔结合同应当是相对人对缔约前他所了解的全部缔约条件进行综合衡量的结果。我们有理由认为，如果相对人当时就了解嗣后欲被补入的格式条款他完全有可能放弃缔约。如果法律允许这种补入，其结果无异于助长投机。对当事人没有约定或约定不明的事项，只能依据合同法规定的补缺规则进行补缺。
　　值得一提的是，由行业主管部门制定的内部业务规范，并不具有法律规范性质，仍然属于私人契约的范畴，只有经使用人提示，才能进入合同并在符合合同效力的规定的情况下对相对人产生约束力。
福建省厦门市人民政府


厦门市烟草专卖管理规定

　（１９９７年３月７日　厦门市人民政府令第54号）


第一章　总则

　　第一条　为加强烟草专卖管理，保护烟草专卖品的合法生产和经营，维护消费者利益，保证财政收入，根据《中华人民共和国烟草专卖法》和其他有关法律、法规，结合本市实际，制定本规定。


　　第二条　在本市行政区域内从事烟草专卖品的生产、销售和运输活动的单位和个人，必须遵守本规定


　　第三条　本规定所称的烟草专卖品是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械。
　　卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶统称烟草制品。


　　第四条　烟草专卖品的生产、销售、进出口依法实行烟草专卖许可证制度。


　　第五条　厦门烟草专卖局主管本市烟草专卖工作，依法对生产、经营和运输烟草专卖品的活动进行管理和监督。
　　工商、公安、交通、邮电、技术监督等部门，应依法在各自职责范围内协同烟草专卖行政主管部门开展烟草专卖管理工作。


　　第六条　各级政府应当加强吸烟危害健康的宣传教育，禁止在公共场所吸烟，劝阻青少年吸烟，禁止中小学生吸烟。


　　第七条　对贯彻实施《中华人民共和国烟草专卖法》和本规定做出突出成绩及检举和协助查处烟草专卖违法案件有功单位和个人，由烟草专卖行政主管部门给予奖励。

第二章　烟草专卖许可证





　　第八条　开办烟草制品生产的企业，必须依法申领烟草专卖生产企业许可证。


　　第九条　经营烟草制品批发业务的企业，必须依法申领烟草专卖批发企业许可证。


　　第十条　经营烟草专卖品进出口业务、经营外国烟草制品寄售业务或者在海关监管区域内经营免税的外国烟草制品购销业务的企业，必须依法申领特种烟草专卖经营企业许可证。


　　第十一条　经营烟草制品零售业务的单位和个人，必须申领烟草专卖零售许可证。烟草专卖零售许可证由厦门烟草专卖局或其指定的下一级烟草专卖行政主管部门审批发证。


　　第十二条　从事烟草专卖品生产、经营活动的单位或个人，应当在取得烟草专卖许可证后，依法办理工商登记。


　　第十三条　取得烟草专卖许可证的单位或个人，有下列情形之一的，必须及时向原发证部门办理烟草专卖许可证的变更或注销手续，并相应办理工商变更登记或注销登记手续。
　　（一）企业合并、分立、撤销的；
　　（二）企业改变名称、住所、营业场所、法定代表人、负责人、企业类型、营业范围的；
　　（三）歇业或终止经营的。


　　第十四条　经营烟草制品的单位和个人，必须按烟草专卖许可证登记的经营地点和方式经营。
　　烟草专卖许可证应放置在经营场所的显著位置。


　　第十五条　禁止伪造、变造、买卖、出租、出借烟草专卖许可证。

第三章　烟草专卖品生产和销售





　　第十六条　烟草制品生产企业必须执行国家烟草专卖行政主管部门的限量生产规定和国家标准，并按工艺规范进行生产，不得违反规定使用有害的添加剂和色素。


　　第十七条　烟草制品商标标识必须由市工商行政管理部门定点的企业印制，未经定点的企业不得印制。


　　第十八条　卷烟、雪茄烟和有包装的烟丝必须申请商标注册，未经核准注册的，不得生产、销售。


　　第十九条　禁止生产、销售假冒他人注册商标和霉坏、变质的烟草制品。


　　第二十条　禁止销售非法进口的卷烟、雪茄烟和印有“专供出口”字样的国产卷烟、雪茄烟，本规定第二十五条规定的除外。


　　第二十一条　持有烟草专卖批发企业许可证的企业，从事跨省、跨地区烟草制品调拨、批发的购销业务，应按国家有关规定执行。
　　其他单位和部门不得跨省、跨地区进行烟草制品的购销业务。


　　第二十二条　持有烟草专卖批发企业许可证的企业，不得向未持有烟草专卖零售许可证的单位或个人批发烟草制品。


　　第二十三条　持有烟草专卖零售许可证的单位和个人，必须凭烟草专卖行政主管部门核发的《准购证》向当地烟草专卖批发企业进货。


　　第二十四条　经营罚没非法进口卷烟、雪茄烟和印有“专供出口”字样国产卷烟、雪茄烟的企业，必须持“处理罚没走私卷烟定点企业（零售）”证照，到市烟草专卖行政主管部门指定的单位进货。


　　第二十五条　行政执法部门罚没的非法进口卷烟、雪茄烟，应在市烟草专卖行政主管部门监督下，在本市依法拍卖给持有“处理罚没走私卷烟定点企业（批发）”证照的企业。通过拍卖购得的非法进口卷烟、雪茄烟只能批发给持有“处理罚没走私卷烟定点企业（零售）”证照的企业。
　　在市场上罚没的零散非法进口卷烟、雪茄烟，应当交给持有“处理罚没走私卷烟定点企业（零售）”证照的企业销售。
　　罚没的非法进口卷烟、雪茄烟在拍卖、销售前，必须由烟草专卖行政主管部门在箱包装和条包装上加贴“处理罚没走私烟”字样的标记。


　　第二十六条　设立卷烟特约经营单位或开展卷烟促销活动的，必须报市烟草专卖行政主管部门审批。
　　禁止利用广播、电影、电视、报纸、期刊发布烟草广告。
　　禁止在各类等候室、影剧院、会议厅堂、体育比赛场馆等公共场所设置烟草广告。

第四章　烟草专卖品运输





　　第二十七条　烟草专卖品的运输实行准运证制度。托运或自运烟草专卖品必须按下列规定持有烟草专卖行政主管部门开具的烟草专卖品准运证，无准运证的，承运人不得承运。
　　（一）跨省运输进口的烟草专卖品、处理走私的烟草专卖品、国产烟草专用机械的，应持有国家烟草专卖行政主管部门核发的烟草专卖品准运证；
　　（三）跨省运输国产烟草专卖品、省内运输进口烟草专卖品、依法没收的走私烟草专卖品或国产烟草专用机械的，应持有省级烟草专卖行政主管部门核发的烟草专卖品准运证；
　　省内运输国产烟草制品的，应持有效的随货票据。


　　第二十八条　在海关监管下的烟草专卖品的转送运输，依照海关的有关规定办理运输手续。


　　第二十九条　邮寄以及进出本市携带烟草制品的，不得超过国家有关主管部门规定的限量。

第五章　罚则





　　第三十条　违反本规定，有下列行为之一的，由烟草专卖行政主管部门责令改正，没收违法所得，并按下列规定处以罚款。
　　（一）无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证和特种烟草专卖经营企业许可证，生产、经营烟草制品的，处违法生产、经营总值２０％以上５０％以下罚款；
　　（二）承运人明知是烟草专卖品而为无准运证的单位、个人运输的，处违法运输烟草专卖品总值１０％以下罚款。


　　第三十一条　违反本规定，无准运证或超过准运证规定数量托运、自运烟草专卖品以及超量携带卷烟、雪茄烟数量较大的，烟草专卖行政主管部门可按国家规定收购违法运输的烟草专卖品，并处以违法运输烟草专卖品或超量携带卷烟、雪茄烟总值２０％以上５０％以下的罚款；有下列情节严重行为之一的，没收违法托运、自运或携带的烟草专卖品和违法所得：
　　（一）运输的烟草专卖品价值超过５００００元或运输卷烟数量超过２００件（２００万支）的；
　　（二）运输烟草专卖品被处罚２次以上的；
　　（三）使用改装、伪装运输工具逃避检查的；
　　（四）运输非法进口的卷烟、雪茄烟或标有“专供出口”字样的国产卷烟、雪茄烟的；
　　（五）其他情节严重的行为。


　　第三十二条　违反本规定，有下列行为之一的，由烟草专卖行政主管部门责令改正，处违法经营烟草制品总值２０％以上５０％以下罚款：
　　（一）无烟草专卖批发企业许可证，跨省、跨地区进行购销烟草制品业务的；
　　（二）向未持有烟草专卖行政主管部门核发的《准购证》的单位、个人批发烟草制品或向当地烟草专卖批发企业之外的单位、个人购进烟草制品的；
　　（三）无证经营罚没非法进口卷烟、雪茄烟的。


　　第三十三条　违反本规定，不及时办理烟草专卖许可证变更、注销手续和不按烟草专卖许可证登记的经营地点、方式或不亮证经营的，由烟草专卖行政主管部门责令改正，可处以１０００元以上３０００元以下罚款。


　　第三十四条　违反本规定，销售非法进口卷烟、雪茄烟和印有“专供出口”字样国产卷烟、雪茄烟的，由烟草专卖行政主管部门责令改正，没收尚未销售的卷烟、雪茄烟，并处销售总值２０％以上５０％以下罚款。


　　第三十五条　违反本规定，买卖、出租、出借烟草专卖许可证和准运证的，由烟草专卖行政主管部门责令改正，处以１０００元以上３００００元以下罚款。
　　伪造、变造烟草专卖许可证、准运证和买卖烟草专卖许可证、准运证情节严重的，依法追究刑事责任。


　　第三十六条　违反本规定，有下列行为之一的，由工商行政管理部门责令改正，并按下列规定予以处罚：
　　（一）无烟草专卖零售许可证经营烟草制品零售业务的，处违法经营总值１０％以上３０％以下罚款；
　　（二）非法印制烟草制品商标标识的，销毁印制的商标标识，没收违法所得，并处违法所得１倍以上３倍以下罚款；
　　（三）生产、销售未经注册商标的卷烟、雪茄烟、有包装的烟丝的，处生产、销售总值的２０％以上５０％以下罚款；
　　（四）生产、销售假冒他人注册商标和霉坏、变质的烟草制品的，没收尚未销售的烟草制品和违法所得，并处违法所得１倍以上５倍以下罚款，可以吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任；
　　（五）倒卖烟草专卖品的，没收倒卖的烟草专卖品和违法所得，并可处以倒卖总值２０％以下罚款。


　　第三十七条　烟草专卖行政主管部门或其他行政执法部门的工作人员违反本规定滥用职权、徇私舞弊或者玩忽职守的，给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。


　　第三十八条　烟草专卖行政主管部门或其他行政执法部门及其工作人员违法行使职权，造成当事人损害的，应依法承担赔偿责任。

第六章　附则




　　第三十九条　本规定自１９９７年４月１日起施行。