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国家林业局关于促进农民林业专业合作社发展的指导意见

作者:法律资料网 时间:2024-07-25 22:27:48  浏览:9093   来源:法律资料网
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国家林业局关于促进农民林业专业合作社发展的指导意见

国家林业局


国家林业局关于促进农民林业专业合作社发展的指导意见

各省、自治区、直辖市林业厅(局),新疆生产建设兵团林业局,国家林业局各司局、各直属单位:

为深入贯彻落实中央林业工作会议和《中共中央?国务院关于全面推进集体林权制度改革的意见》(中发[2008]10号)精神,促进农民林业专业合作社发展,规范农民林业专业合作社组织及其行为,维护农民林业专业合作社及其成员的合法权益,加快现代林业发展,依据《中华人民共和国农民专业合作社法》及有关法律法规,结合林业实际,提出以下指导意见。

一、充分认识发展农民林业专业合作社的重要性

(一)发展农民林业专业合作社,是坚持家庭承包经营、促进互助合作的重要形式。农民林业专业合作社是在明晰产权、承包到户的基础上,同类林产品的生产经营者或者同类林业生产经营服务的提供者、利用者,自愿联合,民主管理的互助性经济组织。建立农民林业专业合作社,能够有效地解决林业生产经营活动中政府“统”不了、部门“包”不了、农户“办”不了或“办起来不合算”的难题,有效地解决千家万户的小生产与千变万化的大市场连接的交易费用大和风险成本高的问题,对于进一步巩固和发展集体林权制度改革的成果将产生重要作用。

(二)发展农民林业专业合作社,是推进适度规模经营、发展现代林业的重要抓手。林业生产周期长,适度规模经营有利于按照自然规律和经济规律,实现良性循环。发展农民林业专业合作社,有利于突破家庭小规模、分散经营格局,发挥规模经营的优势,推进林业标准化、产业化、信息化、生态化发展,提高林业劳动生产率和林地产出率;有利于发展林产品加工流通业,带动林业产业结构调整,加快现代林业发展进程。

(三)发展农民林业专业合作社,是维护农民权益、促进农民增收的重要途径。发展农民林业专业合作社,通过合作经营、集约经营和规模经营,有利于降低林产品生产和流通成本,增加农民收入;有利于创新机制,激励农民增加投入,提高农民投资收益;有利于提高农民的市场谈判地位,维护农民合法权益。

(四)发展农民林业专业合作社,是培育新型市场主体、发展市场经济的内在要求。发展农民林业专业合作社,有利于专业化分工合作,促进各类生产要素向林业流动,提高要素配置效率;有利于形成共同购买林业生产资料、租赁机械、销售产品、共享技术信息的合作体;有利于共同经营森林,克服生产周期长的弱点,形成有效的资金流;有利于联合从事林产品加工业,提高林产品的附加值;有利于形成产权明晰、内部运行机制规范的新型市场主体,促进农村经济发展。

(五)发展农民林业专业合作社,是培育新型农民、推进社会主义新农村建设的重要载体。农民林业专业合作社通过为农民提供林业科技、信息、培训、生态保护等综合性服务,培养农民的市场竞争意识和互助合作精神,提高农民经营能力和技术水平,培养和造就新型农民,有利于增强农民的民主管理意识,保障农民民主权利,有利于完善乡村治理结构,促进基层民主建设和乡风文明。

二、发展农民林业专业合作社的指导思想和基本原则

(六)指导思想。以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导,深入贯彻落实科学发展观,切实执行《中华人民共和国农民专业合作社法》,全面落实国家有关扶持政策,以林业专业化合作为基础,以优势林业产业和特色产品为依托,大力发展农民林业专业合作社,优化合作社治理结构,切实加强经营管理,建立农民增收的长效机制和利益保障机制,不断提高林业生产的规模化、产业化和生态化水平,努力实现兴林富民,为发展现代林业、建设生态文明、推动科学发展、构建和谐社会做出新的贡献。

(七)基本原则。发展农民林业专业合作社,必须坚持以下基本原则。

——以服务农民为宗旨。围绕发展林业生产,全力为成员提供产前、产中、产后服务,在服务中加快发展、在发展中强化服务。

——以尊重农民意愿为核心。坚持“民办、民管、民受益”,充分尊重农民的经营主体地位,维护家庭承包经营制度,依法保障农民林地承包经营权和林业生产经营自主权,坚持入社自愿、退社自由,地位平等、民主管理,实现利益共享、风险共担。

——以资源增长和农民增收为目标。坚持有利于加快植树造林步伐,提高森林经营水平,提升森林资源质量,增加森林资源总量,增强森林生态系统的整体功能,促进资源增长、农民增收、生态良好、林区和谐。

——以市场运作为导向。坚持以市场需求为导向,以利益共享为纽带,紧紧依托优势产业、特色产品来培育和发展专业合作社,完善内部运行机制,提高专业合作社的市场竞争能力。

——以政府引导规范为保障。切实加强政府的指导、支持和服务作用,加强典型示范,协调落实各项扶持政策,优化发展环境,指导专业合作社建设,不断提高专业合作社建设的规范化、制度化水平。

三、依法建立农民林业专业合作社

(八)依法组建。在家庭承包经营的基础上,从事林木种苗与花卉生产、植树造林、森林管护、森林采伐、林下种植、林间养殖、野生动物驯养繁殖、生态旅游、生产资料采购、林产品销售、加工、运输、贮藏等经营业务的提供者和利用者,都可以在自愿联合的前提下,组建农民林业专业合作社,也可以依法以资金、林木、林地、产品、劳力等形式出资或折资折股入社。

(九)制定章程。设立农民林业专业合作社要根据“民办、民管、民受益”的要求,依法制定适合本社特点的章程,章程应当载明名称和住所、业务范围、成员资格、加入和退出的条件、成员的权利和义务、成员出资方式、数额、财务及资金管理、盈余分配、亏损处理、组织机构的设置及其职责、解散事由和清算办法等。

(十)依法登记。每个农民林业专业合作社至少要有5名以上的成员,其中农民至少占到成员总数的80%,确保农民在专业合作社中的主体地位。设立农民林业专业合作社要召开全体设立人参加的设立大会,及时到工商行政管理部门依法登记注册,领取农民林业专业合作社法人营业执照。未经依法登记的,不得以农民林业专业合作社的名义从事经营活动。

(十一)突出服务宗旨。农民林业专业合作社以其成员为主要服务对象,依照专业合作社章程为成员提供林木种苗、林业机具、化肥农药等生产资料采购供应服务,提供苗木、花卉、木材及其加工产品、森林食品、药材等林产品销售、加工、运输、贮藏以及有关的林业技术、政策咨询、信息发布、许可代理等产前、产中、产后服务;联合防火、防病虫害、防人为破坏,统一产品生产标准、统一承揽林业工程建设任务。以及开展林权抵押贷款、森林保险和社区合作内部化的金融服务。通过服务,引进推广新品种、新技术,推进专业化生产、规模化经营,优化配置林业生产要素,提高农民抵御市场风险和自然灾害的能力。

(十二)实行民主管理。农民林业专业合作社成员入社自愿,退社自由,由全体成员依据章程实行民主决策、管理和监督。重大事项由成员大会或成员代表大会讨论决定,实行一人一票制,同时可以依法设立附加表决权。农民林业专业合作社依法在许可的经营范围内自主经营管理,任何组织和个人不得干涉。

(十三)合理分配利益。农民林业专业合作社要建立合理的利益分配机制,按照章程规定或者成员大会决议,把可分配盈余量化为每个成员的份额,主要按照成员与本社的交易量所占的比例进行分配,确保各成员得到公平、合理的收益,不断增强合作社的吸引力和凝聚力。

(十四)加强财务管理和监督。农民林业专业合作社要按照《财政部关于印发农民专业合作社财务会计制度(试行)的通知》(财会[2007]15号)进行会计核算,依法建立健全销售业务、采购业务、存货、对外投资、固定资产、借贷业务内部控制制度。应定期、及时向成员公布财务状况等会计信息,接受成员的监督。农民林业专业合作社成员以其账户内记载的出资额和公积金份额为限对农民林业专业合作社承担责任。有条件的农民林业专业合作社要设立执行监事或者监事会,对本社的财务进行内部审计,审计结果向成员大会报告。如果有必要,成员大会也可以委托独立的审计机构对本社的财务进行审计。

(十五)依法进行变更和注销登记。农民林业专业合作社的名称、住所、成员出资总额、业务范围、法定代表人姓名发生变更的,要及时到工商行政管理部门申请变更登记。涉及营业执照变更的,要同时申请换发营业执照。因章程规定、成员大会决议、合并或分立、依法被吊销营业执照的,应依法进行合并、分立、解散和清算,维护各成员的合法权益,并及时向工商行政管理部门申请注销登记,办理注销登记手续。

四、切实加强对农民林业专业合作社的政策扶持

(十六)积极支持农民林业专业合作社承担林业工程建设项目。天然林保护、公益林管护、速生丰产林基地建设、木本粮油基地建设、生物质能源林建设、碳汇造林等林业工程建设项目,林业基本建设投资、技术转让、技术改造等项目,应当优先安排农民林业专业合作社承担。

(十七)大力扶持农民林业专业合作社基础设施建设。各地应将农民林业专业合作社的森林防火、林业有害生物防治、林区道路建设等基础设施建设纳入林业专项规划,优先享受国家各项扶持政策。

(十八)鼓励有条件的农民林业专业合作社承担科技推广项目。支持农民林业专业合作社承担林木优良品种(系)选育及林木高效丰产栽培技术、森林植被恢复和生态系统构建技术、野生动物驯养繁育技术、森林资源综合利用技术等林业新品种、新技术推广项目。

(十九)鼓励农民林业专业合作社创建知名品牌。积极鼓励和支持农民林业专业合作社开展林产品商标注册、品牌创建、产品质量标准与认证、森林可持续经营认证活动。对通过质量标准和认证以及森林可持续经营认证的,林业主管部门应给予奖励。

(二十)支持农民林业专业合作社开展森林可持续经营活动。县级林业主管部门和基层林业工作站要指导和帮助农民林业专业合作社自主编制森林经营方案。经林业主管部门认定后,农民林业专业合作社或其成员依法采伐自有林木,可按森林经营方案执行。未编制森林经营方案的,?林业主管部门应按照森林资源状况安排采伐指标,依法发放林木采伐许可证并及时做好相关服务。

(二十一)支持农民林业专业合作社开展多渠道融资和森林保险业务。各级林业主管部门要按照《中国人民银行 财政部 银监会 保监会 林业局关于做好集体林权制度改革与林业发展金融服务工作的指导意见》(银发[2009]170号)的要求,支持农民林业专业合作社开展多渠道融资和森林保险业务,支持农民林业专业合作社开展成员之间的信用合作。要切实加强森林资源勘界、确权、登记发证工作,要加强森林资源资产评估和林木、林地经营权流转管理,及时依法为农民林业专业合作社办理林权抵押登记手续并加强抵押林地、林木的监管工作。

(二十二)依法对农民林业专业合作社实行财政和税收优惠政策。国家依法支持农民专业合作社开展信息、培训、产品质量标准与认证、基础设施建设、市场营销和技术推广等服务的资金,应当安排农民林业专业合作社使用。农民林业专业合作社应当享受《财政部 国家税务总局关于农民专业合作社有关税收政策的通知》(财税[2008]81号)中的有关税收优惠政策。农民林业专业合作社成员采伐自有林木的,应当降低或免征育林基金,具体实施办法由各省、自治区、直辖市制定,并报财政部、国家林业局备案。

五、不断强化发展农民林业专业合作社的组织保障

(二十三)明确部门职能,强化机构建设。各级林业主管部门要依法履行对农民林业专业合作社的指导、协调和服务职能,明确专门机构,配备专职人员负责此项工作。要充分发挥基层林业工作站在服务农民林业专业合作社中的作用。要制定农民林业专业合作社发展规划并组织实施。要做好农民林业专业合作社的试点示范、政策咨询、业务指导、宣传培训等工作,指导农民林业专业合作社完善内部运行机制,建立健全规章制度,搞好规范化建设。

(二十四)积极沟通协调,落实扶持政策。各级林业主管部门要加大与发展改革、财政、工商、税务、金融、人事等部门的协调力度,落实各项优惠政策。积极争取国家对农民林业专业合作社开展林业生产、加工、流通、服务和其他涉林经济活动的各项优惠政策。在落实各项扶持政策时,对民族地区、边远地区和贫困地区的农民林业专业合作给予优先扶持和适当倾斜。通过财政支持、税收优惠和金融、科技的扶持以及产业政策引导等措施,促进农民林业专业合作社发展。

(二十五)开展试点示范,积极培育典型。各地要抓好典型,大力开展农民林业专业合作社的试点示范工作,坚持示范引路,以点带面。要选择和培育一批优势明显、运行流畅、操作规范、带动作用大的农民林业专业合作社作为试点示范单位。要积极开展农民林业专业合作社评定表彰工作,充分发挥典型示范作用。

(二十六)加大宣传培训,营造良好氛围。各级林业主管部门要不断加大宣传工作力度。重点宣传建立农民林业专业合作社的重大意义、政策法规、专业知识及成功典型、经验做法等,引导农民创办和加入农民林业专业合作社,营造全社会关心和支持农民林业专业合作社健康发展的舆论环境和良好工作氛围。要切实做好培训工作,帮助农民林业专业合作社管理人员掌握好政策和经营技术,努力培养造就一支高素质的经营管理队伍,促进农民林业专业合作社健康快速发展。

(二十七)加强制度建设,建立长效机制。各级林业主管部门要高度重视农民林业专业合作社建设,要明确指导思想、工作目标和重点任务,落实工作责任,制定保障措施。要充分利用当前农民林业专业合作社建设与发展的良好机遇,建立健全法律法规体系,保障农民林业专业合作社持续健康发展。

国家林业局

二〇〇九年八月十八日

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国务院办公厅关于批准张家口市城市总体规划的通知

国务院办公厅


国务院办公厅关于批准张家口市城市总体规划的通知

国办函 〔2011〕 155 号


河北省人民政府:
你省《关于请批准张家口市城市总体规划的请示》(冀政〔2011〕31号)收悉。经国务院批准,现通知如下:
一、原则同意修订后的《张家口市城市总体规划(2001-2020年)(2011年修订)》(以下简称《总体规划》)。
二、张家口市是冀西北地区的中心城市,连接京津、沟通晋蒙的交通枢纽。《总体规划》实施要以科学发展观为指导,遵循城市发展客观规律,坚持经济、社会、人口、环境和资源相协调的可持续发展战略,统筹做好张家口市城市规划、建设和管理的各项工作。要按照合理布局、集约发展的原则,推进经济结构调整和发展方式转变,不断增强城市综合实力和可持续发展能力,完善公共服务设施和城市功能,加强城市生态环境治理和保护,逐步把张家口市建设成为经济繁荣、社会和谐、生态良好、特色鲜明的现代化城市。
三、重视城乡统筹发展。在《总体规划》确定的2080平方公里的城市规划区范围内,实行城乡统一规划管理。城镇基础设施、公共服务设施建设,应当统筹考虑为周边农村服务。要根据市域内不同地区的条件,重点发展县城和基础条件好、发展潜力大的建制镇,在严格保护历史文化名镇、名村及历史农宅的基础上,优化近郊区村镇布局,促进农业产业化和农村经济快速发展。要加强对老城区、宣化、下花园和新区间组团式发展格局的引导,防止城市无序蔓延发展。
四、合理控制城市规模。到2020年,中心城区城市人口控制在129.8万人以内,城市建设用地控制在124平方公里以内。根据《总体规划》确定的城市空间布局,引导人口合理分布。根据张家口市资源、环境的实际条件,坚持集中紧凑的发展模式,切实保护好耕地特别是基本农田。重视节约和集约利用土地,合理开发利用城市地下空间资源。要贯彻落实城乡规划法“先规划、后建设”的要求,严禁在城市总体规划确定的建设用地范围之外设立各类开发区和城市新区。
五、完善城市基础设施体系。要加快公路、铁路和机场等交通基础设施建设,改善城市与周边地区交通运输条件。建立以公共交通为主体,各种交通方式相结合的多层次、多类型的城市综合交通系统。要高度重视城市地下管网的规划、建设和管理,统筹规划建设城市供水水源、给排水、污水和垃圾处理等基础设施,划定基础设施黄线保护范围,保障建设实施。重视城市防灾减灾工作,加强重点防灾设施和灾害监测预警系统的建设,建立健全城市综合防灾体系,重点提高城市应对地震、洪涝和地质灾害能力。
六、建设资源节约型和环境友好型城市。城市发展要走节约资源、保护环境的集约化道路,坚持经济建设、城乡建设与环境建设同步规划,大力发展循环经济,强化工业、交通和建筑节能,切实做好节能减排工作。要严格控制高耗能、高污染和产能过剩行业的发展,减少污染物排放,加强城市环境综合治理,提高污水处理率和垃圾无害化处理率,严格按照规划提出的各类环保标准限期达标。要加强水资源保护,划定城市水系蓝线保护范围,严格控制地下水的开采和利用,提高水资源利用效率和效益,建设节水型城市。加强对大海陀自然保护区和森林公园、水源保护区、风景名胜区等特殊生态功能区的保护,制订保护措施并严格实施。
七、创造良好的人居环境。要坚持以人为本,创建宜居环境。统筹安排关系人民群众切身利益的教育、医疗、市政等公共服务设施的规划布局和建设。将廉租住房、经济适用住房、公共租赁住房和中低价位、中小户型普通商品住房的建设目标纳入近期建设规划,确保城市保障性住房用地的分期供给规模和区位布局合理。要加强城中村、城乡结合部整治和改造,提高城市居住和生活质量。
八、重视历史文化和风貌特色保护。要统筹协调发展与保护的关系,按照整体保护的原则,切实保护好城市传统风貌和格局。要落实历史文化遗产保护紫线管理要求,加强对清远楼、鸡鸣驿城等各级文物保护单位及其周围环境的保护。加强绿化工作,划定城市绿线保护范围,保护好七里山、小白山、清水河、洋河等自然山体、水体,加强对城市景观视廊、建筑体量和样式的控制和引导,突出山水城市特色。
九、严格实施《总体规划》。城市建设要实现经济社会协调发展,物质文明和精神文明共同进步。城市管理要健全民主法制,坚持依法治市,构建和谐社会。《总体规划》是张家口市城市发展、建设和管理的基本依据,城市规划区内的一切建设活动都必须符合《总体规划》的要求。要结合国民经济和社会发展规划,明确实施《总体规划》的重点和建设时序。城乡规划行政主管部门要依法对城市规划区范围内(包括各类开发区)的一切建设用地与建设活动实行统一、严格的规划管理,切实保障规划的实施,市级城市规划管理权不得下放。要加强公众和社会监督,提高全社会遵守城市规划的意识。驻张家口市各单位都要遵守有关法规及《总体规划》,支持张家口市人民政府的工作,共同努力,把张家口市规划好、建设好、管理好。
张家口市人民政府要根据本通知精神,认真组织实施《总体规划》,任何单位和个人不得随意改变。你省和住房城乡建设部要加强对《总体规划》实施工作的指导、监督和检查。

国务院办公厅
二○一一年十二月十日

【内容摘要】《招标投标法实施条例》(以下简称条例)的出台将会进一步规范招投标活动。但是十分遗憾,由于条例没有明确中标通知书的法律性质,条例的发布不能平息(或终止)因《中华人民共和国招标投标法》(以下简称招标投标法)实施后在实务界引起关于中标通知书法律性质争议。中标通知书事关合同成立,而合同成立与否将导致不同法律后果,兹事体大,实在有必要厘清中标通知书法律性质。

【关键词】条例 招标投标法 合同法 中标通知书 合同成立

一、前言及问题的提出

2000年1月1日实施的招标投标法第45条规定“中标人确定后,招标人应当向中标人发出中标通知书,并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后,招标人改变中标结果的,或者中标人放弃中标项目的,应当依法承担法律责任。”,然而招标投标法在第46条又规定“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”。由于招标投标法第45条没有明确中标通知书法律法律性质,且第46条出现订立“书面合同”规定,故中标通知书似乎成了订立合同前的步骤,由此中标通知书法律性质就不明确了,存疑了,给业界人士提供了巨大的解读空间。

招标投标法实施十二年后,条例出台,并于2012年2月1日施行。条例对于促进招投标市场健康有序发展无疑将起到积极引导和规制作用。十分遗憾,条例 第五十七条规定“招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同,合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”,条例保持同招标投标法内容一致符合立法法的规定,但是条例出台没有平息(或终止)招标投标法实施后在业界对中标通知书法律性质的争议。

二、从招标投标法规定得不出中标通知书法律性质是承诺抑或不是承诺的结论。

首先,招标投标法第45条规定“中标人确定后,招标人应当向中标人发出中标通知书,并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后,招标人改变中标结果的,或者中标人放弃中标项目的,应当依法承担法律责任。”,从该条规定可以得出结论:中标通知书是承诺,中标通知书发出后,合同成立。

其次,招标投标法第46条又规定“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”,从该条规定可以得出结论:中标通知书不是承诺,仅仅是签订合同前一个步骤,双方当事人还要签订一个“书面合同”,中标通知书的发出,并不意味合同成立。

第三,虽然招标投标法第46条强调“招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”,换句话讲,“书面合同”也是不允许“背离合同实质性内容”的。这样就有矛盾了:合同没有成立,何来“合同实质性内容”?

第四,招标投标法起草主负责人透露:法律专家认为,中标通知书发出后合同就成立了,但是,从实践监管部门,则认为这样就无法监管了,因此招标招投法就增加了中标后还要签订协议书这一流程。立法者的本意,不希望中标通知书发出后合同成立并生效。笔者认为,招标投标法起草人其实可以大大方方在招标投标法明确规定中标通知书不是“承诺”, 或是“有条件承诺”,甚至可以规定中标通知书“什么都不是”,中标通知书发出后,双方当事人还要签订协议书(书面合同)。正是由于招标投标法在中标通知书法律性质的摇摆,从而造成业界人士对中标通知书法律性质理解的混乱,造成了在中国目前司法环境下合同成立与否没有法律标准!

三、从合同法规定可以十分明确得出中标通知书法律性质是承诺的结论。

首先,合同法第16章第271条规定“建设工程的招标投标活动,应当依照有关法律的规定公开、公平、公正进行。”既然招标投标法和条例在合同成立与否产生争议,那么还是要适用合同法这个FINAL标准。

其次,合同法第13条规定:当事人订立合同,采取要约、承诺方式。合同法第15条规定“要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请”,业主的招标公告构成要约邀请,承包商投标书构成要约,经过公开的开标、评标过程后,业主发出的中标通知书毫无疑问构成法律上的承诺。根据合同法第26条规定“承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的,根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。”,根据合同法这规定可以得出结论:中标通知书是承诺,中标通知书发出意味合同成立。

第三,招标投标全过程主要包括招标、投标、确定中标人三个阶段。通过招标投标程序缔结合同,合同谈判抑或合同协商主要体现在招标文件发布、投标书的提交、中标通知书的发出这三个过程。根据合同法,招标通知是要约邀请,投标是要约,发出中标通知书为承诺,一经承诺合同成立。招标投标法第46条规定“招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”规定,也表明“中标通知书发出后合同成立”。合同成立是个重大里程碑!合同成立之前,什么都可以谈,合同成立后,实质性问题不能谈了,否则就是合同修改和变更了。招投标过程双方认可和接受的文件已经构成合同的主要条款,无法定事由及约定条件或期限,合同成立即生效。

四、从FIDIC合同文本可以十分明确得出中标通知书法律性质是承诺的结论。

根据FIDIC1999年版红皮书,FIDIC也是持中标通知书是承诺。中标通知书发出,合同成立,除非在特殊条款中双方规定,以“合同协议书”为准。

FIDIC1999年红皮书中1.1.1.3 款定义明确表明“中标通知书”是承诺函。

当然英国法律实践中中标通知书没有固定格式,中标通知书由于内容的不同或许有不同的法律性质:或许构成承诺,或许构成反要约。FIDIC不反对招标人和投标人完成招投标程序后签订一份书面合同书或书面协议书,或许合同准据法要求双方要签订一个“书面合同或书面协议”。但是,FIDIC此时认为双方以签署“合同协议书”来代替发出及接受“中标通知书”。FIDIC合同起草者既坚持了合同缔结的严肃性,也表现了合同缔结的极大灵活性。

五、实践中关于中标通知书法律性质争议产生原因。

笔者了解,招标投标法立法过程中视乎没有合同法方面的专家介入。实践中关于中标通知书法律性质争议产生的原因同招标投标法起草人对法律概念理解有偏差不无关系。

首先,对承诺的概念及承诺发出的法律意义理解不够。合同法第13条规定“当事人订立合同,采取要约、承诺方式。”,合同法第21条规定“承诺是受要约人同意要约的意思表示。”,“承诺应当以通知的方式作出,但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。”(合同法第22条)。合同法第26条规定“承诺通知到达要约人时生效”,合同法第25条进一步强调“承诺生效时合同成立。”。通过招标投标程序缔结合同,中标通知书承诺函的法律性质十分清楚。中标通知书的发出是一件十分严肃的事情,发出意味合同成立。

其次,对“书面合同”概念理解有误。笔者认为,招标投标法第46条规定,表明招标投标法起草人理解“书面合同”产生偏差。招标投标法起草人理解“书面合同”是一个像FIDIC“合同协议书”一样的“书面合同”。应该如何理解“书面合同”?按照合同法的理解,首先,“书面合同”同“合同书”概念的内涵和外延是不同的;其次,招标投标程序缔结合同,招标文件、投标函、中标通知书已经构成“书面合同”,订立或不订立“书面合同”,“书面合同”就在那里了。

第三,对“合同成立”和“合同生效”理解有误。法律常识及相关法律规定通过招标投标程序合同已经成立了。再规定还要签订“书面合同”让人理解不了。笔者认为,为了监管目的,其实可以在“合同生效”上做文章。正是由于招标投标法起草人对“合同成立”和“合同生效”理解有偏差,又想在合同缔结及实施过程中达到监管目的,故招标投标法在条文的设置上十分拙劣。

第四,招标投标法之所以引起实务界认识混乱,同招标投标法起草人对FIDIC合同条款理解有一定的偏差不无关系。中标通知书英文本意就是承诺函,中标通知书没有将法言法语的准确性传达出来,将事情弄复杂了。现在的问题是:“承诺书”是不是承诺?这根本就不应该是个问题。立法者尽可在法律和法规中明确规定“中标通知书”是承诺,也可以规定“中标通知书”不是承诺,也可以规定“中标通知书”什么都不是!这都不重要,只要明确规定即可。不要预留寻租空间。

六、结论