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商业秘密侵权之诉的实务技巧/戚谦

作者:法律资料网 时间:2024-07-09 12:21:16  浏览:8256   来源:法律资料网
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■郑州戚谦律师•企业商业秘密保护专题系列六

商业秘密侵权之诉的实务技巧
戚谦 河南成务律师事务所 13837159892

实务中较常见的商业秘密有:生产方法、产品配方、图纸模型、客户名单、营销方法、进货渠道、计算机软件和数据库等。

商业秘密的民事诉讼主要包括违约之诉与侵权之诉。

商业秘密违约之诉,一般又分对内与对外两种情况。对内主要是权利人(通常为企业)与其员工就商业秘密签订了保密协议(保密协议在商业秘密侵权之诉中作为保密措施的一种,也是一份重要证据。但其主要目的是为证明讼争信息构成商业秘密)。 对外主要是权利人与其他生产经营主体间就商业秘密签订了转让或许可协议。此类诉讼系基于有关协议的履行产生争议,律师代理商业秘密违约之诉重点应放在具体的合同条款以及合同的附随义务之上。

现主要说明商业秘密侵权之诉的司法策略:

一、商业秘密侵权之诉起诉前的准备  
  律师代理原告提起商业秘密侵权之诉前,首先应全盘考虑并初步判断,被告所实施的行为是否满足构成商业秘密侵权的条件。  

  (一)原告有商业秘密存在  
  通常认为,一项信息构成商业秘密要符合秘密性、实用性、价值性、保密性四个条件。律师在初步判断讼争信息是否构成商业秘密时,应充分考虑下列问题:原告信息在行业内的知晓程度;原告信息是否是具体的,可实施的;原告信息是否具有最低程度的新颖性;原告有无采取合理的保密措施;原告信息是否为其带来经济利益或至少是潜在的经济利益;原告在开发及保持该信息时人力、物力、财力的投入情况。鉴于商业秘密权利本身并不稳定,原告在起诉时应至少对上述问题进行举证或说明,方能让法官认可有商业秘密存在。  

  (二)被告不存在合法使用权  
  律师代理原告提起商业秘密侵权之诉前,还应向当事人仔细询问或调查下列问题:被告所使用信息是否为其独立开发所得;是否能通过反向工程获得;是否系合法购买或许可而得;是否能从公开途径(如出版物、展览会等)获得。当然,有些问题原告起诉时是无法证明的,在诉讼过程中往往还要运用“实质性相似加接触”规则,达到转移举证责任的目的。  

  (三)公证取证与证据保全  
  实践中常遇到明知被告已获取、使用原告的商业秘密,但无法固定证据的问题。律师可尝试通过公证取证与证据保全的方法获取。如在购买被告产品时进行公证,并封存该产品(一般仅适用于技术秘密);申请法院至被告处进行证据保全(但应详细说明要保全的具体内容、地点等)。
  
  二、“秘密点”的问题  

  商业秘密案件中,原告常常遇到这样问题:要么提交要求保护的信息过于宽广笼统,举证十分吃力;要么所提交的具体信息不是被告侵权所涉及的秘密信息,对不上“点”。这些情况的出现,是由于没有找准商业秘密的“秘密点”所造成的。  
  所谓秘密点,是指商业秘密权利人请求保护的与公知信息不同的信息,它既是原告权利的支撑点,也是判断被告是否构成侵权的对照物。简而言之,秘密点就是请求保护的商业秘密的具体内容。法官在审理时总是围绕原告请求保护的技术信息或经营信息的秘密点进行。换句话说,无论怎样复杂的商业秘密侵权案件,主要审理三块内容:一、原告秘密点是否符合商业秘密“四性”,是否能构成商业秘密。二、被告获得或使用的信息是否落入原告秘密点范围(是否相同或近似)。三、被告获得或使用的信息有无合法来源及是否采取了不正当手段。因此,律师能否找准秘密点,在整个商业秘密侵权之诉中至关重要,影响到整个案件的诉讼效果。  

  (一)技术信息的秘密点  
  在技术秘密案件中,任何一项技术,无论是结构和图纸,还是工艺和配方,无论是技术难度高的,还是技术难度低的信息,实际上都由两部分组成:一部分是公知技术,另一部分则是特有技术。这两部分组成一个整体,在实际运用中无法分离。而反不正当竞争法中商业秘密部分所要保护的只是后一部分。因此,权利人有义务明确自己的秘密点名称及范围,同时,法庭也应要求原告对此明确表述和界定。  
   作为原告律师,首先应对当事人的信息作进行深入分析、整理。尤其需要注意的是,律师对于信息的保密性、价值性、实用性等问题比较容易判断,但对于秘密性问题,尤其在判断是否具备新颖性(即与行业内公知信息相比有何区别)方面,并不一定在行,往往难以对专业技术问题或作具体陈述;而技术人员又往往对法律不甚了解,不能从法律的角度来阐述自己的专业知识。所以,在案件的分析和整理过程中,律师应当向原告单位的技术人员反复请教、沟通,作到能以法律的逻辑和标准去理解和评判涉案信息,以通俗的法律语言去阐述自己的观点。这样,庭审时才能做到言之有物,使法官能最大程度的了解并接受原告的观点。  
  其次,原告律师还要认真界定涉案秘密点的范围,切忌图省事,或贪大求全,没有考虑自己到底有哪些秘密点被侵权。实践中有很多原告抱着“撒网抓鱼”的观点,将所有的信息都作为秘密点起诉到法院,结果战线过长,举证时顾此失彼,难以形成较为完整的证据系统,诉讼目的难以彰显。
  
  (二)经营信息的秘密点  
  实践中,人们对技术秘密存在秘密点认识较为明确,而对于经营秘密是否存在秘密点常带有疑问。实际上经营信息既然可以构成商业秘密,那么它当然也有秘密点,只不过这种秘密点的新颖性及存续期相对技术秘密点而言要小、要短得多。因此确定经营秘密的秘密点难度相对比较大。通常情况下,权利人的经营秘密尤其如客户名单在实际生产经营过程中是不稳定的,常发生变动的,但律师在原告经营人员的配合下,找准区别点、核心点(可能是经营信息的某一部分,也可能是整体),还是能够顺利确定秘密点范围的。

  
  三、“实质性相似加接触”规则的运用  

  该原则也就是常说的“接触+相似”规则,在商业秘密侵权之诉中,原告常运用此规则,达到转移举证责任,证明被告侵权的目的。  
  所谓“实质性相似加接触”规则,就是指人民法院在审理侵犯商业秘密案件中,如果被告所使用的商业信息(包括技术信息和经营信息)与权利人的商业秘密相同或实质性相似,同时权利人又有证据表明被告在此前具备了掌握该商业秘密的条件,那么就必须由被告来证明其所使用之商业信息的合法来源,否则即应承担侵权赔偿责任。  
  律师在诉讼中如何正确运用该规则,关键在于把握“接触”的实质含义。首先,根据《反不正当竞争法》第十条第一款所列情形,接触主体主要包括三种人:①现在或者曾经是权利人的雇员;②基于合同掌握权利人商业秘密的人,如特许经营合同、技术转让合同的被许可人等;③以盗窃、利诱、胁迫等不正当手段获取商业秘密的人。这三种人都是侵犯商业秘密法律关系中能够直接从权利人处获得商业秘密的人,我们可以称之为“接触人”。其次,应判断接触行为。上述“接触人”中的前两种人基于其特殊的身份,其接触行为不证自明,原告一般无须进一步举证。第三种人比较复杂,原告应证明此种非正常接触行为的存在。

  原告举证了上述接触行为,只要再说明被告的信息与原告的信息实质相同或相似,并且这种相同与相似,与被告的接触行为有法律上的因果关系,就能完成初步的举证责任。此时,举证责任即发生转移,转由对方即被告举证其信息的合法来源。这时,被告必须证明信息的实质相同或相似与其接触无关,如被告是自行研发的;通过反向工程所得;借鉴了其他合法来源等等。如果被告举不出证据,一般就可以认定其侵权成立。
  
  四、律师应把握的其他问题

  (一)“秘密性”的判断标准  
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河南省刑事诉讼医学鉴定办法

河南省人民政府


河南省刑事诉讼医学鉴定办法
河南省人民政府
豫政[1998]46号



第一条 为贯彻实施《中华人民共和国刑事诉讼法》(以下简称《刑事诉讼法》),做好刑事诉讼中人身伤害、精神病、保外就医的医学鉴定工作,根据国务院有关规定,结合我省实际,制定本办法。
第二条 本办法所称刑事诉讼医学鉴定是指《刑事诉讼法》第一百二十条第二款和第二百一十四条第三款规定的下列鉴定:
(一)对人身伤害的医学鉴定有争议,需要重新鉴定的;
(二)对犯罪嫌疑人和罪犯需要作精神病鉴定的;
(三)对罪犯确有严重疾病,必须保外就医需要医院开具证明文件的。
第三条 刑事诉讼医学鉴定应当按照就近方便办案的原则,由省人民政府指定的医院(以下简称医院)进行。
省政府指定的监狱系统医院,只承担监狱已经收监的罪犯的常见性疾病的保外就医鉴定。
第四条 刑事诉讼医学鉴定,由县级以上刑事侦查机关、审判机关或刑罚执行机关提出(以下统称要求鉴定方)。
要求鉴定方只能向1所医院提出鉴定要求。
第五条 刑事诉讼医学鉴定必须坚持实事求是,客观、公正、科学的原则。
第六条 任何单位或个人不得干扰刑事诉讼医学鉴定工作;任何人不得威胁、利诱、辱骂、殴打鉴定人员。
第七条 医院成立刑事诉讼医学鉴定委员会,具体负责刑事诉讼医学鉴定工作。
第八条 进行人身伤害的医学鉴定有争议需要重新鉴定和保外就医鉴定的鉴定人,必须具备下列条件:
(一)本医院具有主治医师以上职称的职工;
(二)5年以上相关专业临床工作经验;
(三)医德高尚,医风正派。
第九条 进行精神病医学鉴定的鉴定人必须具备下列条件:
(一)本医院具有10年以上精神科临床工作经验的职工;
(二)担任主治医师5年以上;
(三)医德高尚,医风正派。
第十条 医院应当按照本办法第八条、第九条规定的条件确定鉴定人,并将鉴定人名单报省卫生行政部门备案。
第十一条 鉴定人在医学鉴定过程中,可以要求有关单位或个人提供鉴定所需要的材料和有关情况。有关单位或个人应当予以配合。
第十二条 鉴定人应当认真履行职责,客观、公正、科学、及时地作出医学鉴定结论;解答要求鉴定方提出的与鉴定结论有关的医学问题并保守秘密。
第十三条 要求鉴定方委托鉴定时应持刑事诉讼医学鉴定委托书,并向医院提供鉴定所需要的有关材料。
刑事诉讼医学鉴定委托书应当加盖要求鉴定方公章,并包括以下主要内容:
(一)被鉴定人及其家庭一般情况;
(二)案情及经过;
(三)鉴定目的和要求。
第十四条 鉴定人应当按照国家有关规定对被鉴定人进行医学检查,作出鉴定结论,填写刑事诉讼医学鉴定书并签名。
刑事诉讼医学鉴定书包括以下主要内容:
(一)要求鉴定方名称;
(二)被鉴定人的一般情况;
(三)鉴定的要求和目的;
(四)鉴定日期、场所;
(五)以往鉴定结论;
(六)分析说明;
(七)鉴定结论。
第十五条 医院刑事诉讼医学鉴定委员会应当对鉴定人的鉴定结论认真审查,同意鉴定结论的,在刑事诉讼医学鉴定书上加盖医院刑事诉讼医学鉴定专用章;不同意鉴定结论的,应当责成鉴定人重新鉴定。
第十六条 医院应当从受理医学鉴定之日起7日内作出鉴定结论。精神病医学鉴定应当在14日内作出鉴定结论,特殊情况可适当延长。
第十七条 对因某些伤害、疾病体征隐匿等原因需要留院观察鉴定的,医院应当向要求鉴定方说明,可在要求鉴定方保证安全的前提下,留院观察鉴定。
第十八条 对精神病人进行留院鉴定,须设单人观察房间,要求鉴定方应当派人日夜监护。
第十九条 对被鉴定人一般不进行疾病治疗。确因鉴定需要作治疗的,医院应征求要求鉴定方意见。
第二十条 被鉴定人在医学鉴定期间,除要求鉴定方和鉴定人员外,不准与其他人员接触。
第二十一条 刑事诉讼医学鉴定必须有3人以上进行。
第二十二条 人民法院在开庭审理时,对医院作出的鉴定结论经质证后,认为有疑问,不能作为定案根据的,可以另行聘请省人民政府指定的其他医院进行补充鉴定或者重新鉴定。医院应当作补充鉴定或者重新鉴定。
第二十三条 医院可按国家和省有关规定,收取刑事诉讼医学鉴定费、床位费及仪器检查等费用。所需费用由要求鉴定方垫付。
第二十四条 医院违反本办法规定,有下列情形之一的,由卫生行政部门或者其上级主管部门给予警告、责令限期改正。限期不予改正的,处以人民币1000元以上10000元以下罚款,对其负责人和其他责任人给予行政处分:
(一)不按规定条件确定鉴定人的;
(二)拒不履行鉴定职责或者拒不出具医学鉴定书的。
第二十五条 要求鉴定方徇私舞弊、提供虚假材料影响鉴定的,或者鉴定人徇私舞弊、作虚假鉴定的,依照有关法律法规的规定予以处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第二十六条 威胁、利诱、辱骂、殴打鉴定人员的,依照有关法律法规的规定予以处罚。
第二十七条 本办法自发布之日起施行。



1998年9月23日

宝鸡市国家行政机关及其公务员公共服务行为规范暂行规定

陕西省宝鸡市人民政府


宝鸡市人民政府
关于印发宝鸡市国家行政机关及其公务员公共服务行为规范暂行规定的通知


各县、区人民政府,市政府各工作部门、各直属机构:
  现将《宝鸡市国家行政机关及其公务员公共服务行为规范暂行规定》印发给你们,请遵照执行。
                                
                        二OO三年八月十一日

     宝鸡市国家行政机关及其公务员公共服务行为规范暂行规定

  第一条为了进一步规范全市国家行政机关及其公务员的公共服务行为,切实改进工作作风,提高行政效率和公共服务质量,依据《国家公务员暂行条例》、《国家公务员考核暂行规定》和《国家公务员行为规范》,结合本市实际,制定本规定。
  第二条国家行政机关及其公务员公共服务行为规范,是指国家行政机关及其公务员在行政执法、处理行政事务、办理行政审批事项、接待来访群众等直接面对 社会执行公务或提供服务时必须遵守的基本准则、工作程序、办事规则、行政纪律及言行标准。
  第三条本规定适用于全市各级国家行政机关及其公务员。
具有行政职能或者推行国家公务员制度的事业单位及其工作人员参照本规定执行。
  第四条国家公务员在公共服务中应做到政治坚定、忠于国家、勤政为民、依法行政、务实创新、清正廉洁、团结协作、品行端正,严格规范行为,提高公共服务质量和效率。
  第五条国家公务员在公共服务中庆当履行下列行为:
  (一)关心群众疾苦,听取群众意见,了解群众需要,及时处理解决群众反映强烈和不满意的问题;
  (二)适应新形势需要,不断创新本职工作,简化办事程序,提高工作效率和质量;
  (三)转变工作作风,深入基层,切实为群众办实事、办好事,树立和维护国家公务员的良好形象;
  (四)严格按照法律、法规、规章和市政府的有关规定办理行政审批事项;
  (五)严格按照国家行政机关公开办事的条件、程序、时限为群众提供服务,对群众咨询事项中属于本职工作范围的有关办理程序、方法及相关手续等一次性告知咨询人;
  (六)按照规范的服务用语和礼仪接待来访群众,接听咨询电话,切实做到来电必接、有问必答;
  (七)严格按照规定程序、规范的工作用语和工作礼仪进行行政执法;
  (八)对于群众反映的困难和问题,及时做出答复,并抓好落实。
  第六条国家公务员在公共服务中不得不下列行为:
  (一)不按照法律、法规、规章和市政府的有关规定办理行政审批事项;
  (二)不按照本行政机关公开办事事项的条件、程序、时限等为群众提供服务;
  (三)不按照规范的服务用语和服务礼仪接待来访群众,接听咨询电话;
  (四)不一次性将群众咨询事项中属于本职工作范围的有关办理程序、方法及相关手续告知咨询人;
  (五)不按照规定程序和规范的工作用语及工作礼仪执行公务;
  (六)在法律、法规、规章和有关政策规定及职权范围内,不答复、不解决群众反映的困难和问题;
  (七)不在规定期限内调查核实并书面答复以真实姓名、工作单位投诉的当事人;
  (八)揽权诿责,以情代法,徇私枉法及其他与公务员身份不相称的行为或表现。
  第七条各级国家行政机关应当结合自身的工作特点,制定和公布本行政机关公务员公共服务行为规范,设立本行政机关的监督电话和建立督查制度,建立和完善行政执法责任制、首问责任制、服务承诺制、政务公开制、限时办理制和工作差错追究制,并向社会公布。
  第八条国家行政机关及其公务员的行为违反本规定的,除责成其改正外,并按以正规定处理:
  (一)国家行政机关没有制定和公布本行政机关公务员公共服务行为规范或者没有设立本行政机关的监督电话和建立督查制度,并向社会公布的,在目标管理责任制考核中不能被评为先进单位;其领导班子成员在年度考核中不能确定为优秀等次。
  (二)国家公务员被有效投诉或被检查发现一次的,本人本年度考核不能确定为优秀等次;被有效投诉或检查发现二次的,本年度考核不能确定为称职等次;被有效投诉或被检查发现三次以上的,本人本年度考核确定为不称职等次,调离本岗位。
  (三)国家公务员被有效投诉或被检查发现的行为,情节严重或造成重大影响的,依法予以辞退或给予行政处分。
  第九条同时具备下列条件的,可以认定为有效投诉:
  (一)投诉人反映的事实客观存在;
  (二)被投诉的国家公务员的行为影响了本行政机关形象或损害了投诉人的合法权益;
  (三)被投诉的国家公务员的行为违反了法律、法规、规章和有关政策规定;
  (四)被投诉的国家公务员的行为应受到法律、法规、规章和有关政策规定的相应处理。
  第十条对国家公务员的投诉,由本人所在行政机关负责认定和处理;对涉及影响投资环境的投诉,由市投诉中心负责管理;对其它方面的投诉由市监察局、市人事局负责管理。对不属于本行政机关处理的投诉,应当在5个工作日内将其转交给有关部门认定处理。
  第十一条建立严格的投诉登记制度。各级国家行政机关要认真对待各类投诉,专人负责管理,落实工作责任,做到事事有答复,件件有结果。
  第十二条受理投诉的国家行政机关必须在接到当事人投诉后5个工作日内调查核实,并将处理绳索果书面告知投诉人和有关国家公务员。
  第十三条国家公务员对依照本规范作出的腾处理决定不服的,有权依法提出申诉。
  第十四条本规定涉及的投诉认定与处理由市人事局另行制定办法,经市政府同意后执行。
  第十五条本规定由市人事局负责解释。
  第十六条本规定自发布之日起施行。