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《劳动合同法》下用人单位非过失性辞退实务操作/吴宇

作者:法律资料网 时间:2024-07-23 07:50:19  浏览:8883   来源:法律资料网
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《劳动合同法》下用人单位非过失性辞退实务操作

吴宇


第四十条 有下列情形之一的,用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同:
(一)劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;
(二)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;
(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的。

非过失性辞退的法定许可性条件一般限于劳动者在无过错的情况下由于主客观情况的变化而导致劳动合同无法履行的情形。用人单位需提前三十日书面通知劳动者。



1、劳动者患病或非因工负伤,医疗期满后,不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作。此条需注意两点:

⑴医疗期,是指劳动者根据其工龄等条件,依法可以享受的停工医疗并发给病假工资的期间,而不是劳动者病伤治愈实际需要的医疗期。医疗期期限要依据劳动部颁发的《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》来确定。

⑵对于某些患特殊疾病(如癌症、精神病、瘫痪等)的,可以适当延长医疗期。



2、劳动者不能胜任工作,经过培训或调整工作岗位,仍不能胜任工作。

⑴所谓“不能胜任工作”,是指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种,同岗位人员的工作量。

⑵劳动者不能胜任劳动合同所约定的工作,用人单位应对其进行培训或者为其调整工作岗位,如果劳动者仍不能胜任原约定的工作,或者对重新安排的工作也不胜任,就意味着劳动者缺乏履行劳动合同的劳动能力。



3、劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议。

⑴客观情况,是指履行原劳动合同所必要的客观条件,如自然条件、原材料或能源供给条件、生产设备条件、产品销售条件、劳动安全卫生条件等。

⑵发生重大变化有两个前提:不可抗力和未为当事人预料且不能为当事人预料:比如:地震、水灾、战争或国家经济调整、企业兼并、迁移,资产转移等。如果这些重大变化足以使原劳动合同发生不能履行或不必要履行的变化,用人单位应当就劳动合同变更问题与此劳动者协商;如果劳动者不同意变更劳动合同,原劳动合同所确立的劳动关系就没有存续的必要。

本条与《劳动法》的不同之处在于增加了一种提前通知的替代手段,即“支付劳动者一个月工资”,也就是我们通常所说的“替代金”。

【风险分析】

1、两种解除劳动方式经济成本相同:提前三十日以书面形式通知的,劳动合同三十日届满后解除,这三十日内用人单位仍需支付工资,和额外支付一个月工资成本一样;

2、二者风险不同:第一种方式下,三十日可发生很多事情,劳动者在这三十日内仍存在工伤、患病、怀孕、意外伤害的风险,有这些情形之一的,用人单位将不能解除劳动合同。第二种方式下,用人单位支付了一个月工资后可立即解除劳动合同,解除后不会再产生用工风险。

3、实践中三种情形下解除劳动合同均需遵循其程序,比如不能胜任工作的,不能直接解除,需先培训或调岗,仍不能胜任工作的才可解除,违反该程序的,将承担违法解除劳动合同的风险,支付2倍经济补偿金。

【应对策略】

1、避免违法解除风险,医疗期满后不能从事原工作,应先另行安排工作;不能胜任工作的,需先培训或调岗;客观情况发生重大变化的,需先变更。

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电气化铁路有关人员电气安全规则

铁道部


电气化铁路有关人员电气安全规则
铁道部

第一章 总 则
第1条 本规则为保证电气化铁路沿线有关人员的电气安全和有效地防止触电伤亡事故而制订。
第2条 在电气化铁路上,接触网的各导线及其相连部件,通常均带有高压电,因此禁止直接或间接地(通过任何物件,如棒条、导线、水流等)与上述设备接触。
第3条 当接触网的绝缘不良时,在其支柱、支撑结构及其金属结构上,在回流线与钢轨的连接点上,都可能出现高电压,因此平常应避免与上述部件相接触;当接触网绝缘损坏时,禁止与之接触。
第4条 在跨越接触网的通信线、电力线、金属绳索及机车车辆的车顶等靠近接触网的建筑物上作业时,必须遵守本规则的有关规定。
第5条 新建的电气化铁路在接触网接电的十五天前,铁路局要把接电日期用书面通知铁路内外各有关单位。各单位在接到通知后,要立即转告所属有关人员。从此开始视为接触网带电,所需要的作业,均须按带电要求办理。
第6条 电气化铁路区段各单位必须组织所属有关职工认真学习本安全规则,并按规定对有关职工每年进行考试。本规则也适用于临时到电气化铁路上工作的有关人员(包括通过电气化铁路的乘务员、押运人员等)。对初到电气化铁路区段工作的有关工种,必须经过有关安全规定考试
合格后,方准单独作业。
第7条 供电段的专业人员对于接触网的作业,另按有关规定办理,但对本规则内所规定的接触网工的工作,应严格遵照执行。
第8条 对于违反本规则的人员,要追究责任并作适当处理。

第二章 电气化铁路附近有关安全规定
第9条 为保证人身安全,除专业人员按规定作业外,任何人员所携带的物件(包括长杆、导线等)与接触网设备的带电部分需保持二米以上的距离。
第10条 在距接触网带电部分不到二米的建筑物上作业时,接触网必须停电,并要遵照下列规定办理:
1.施工领导人要向电力调度员提出接触网停电申请书,申请书中应明确指出施工地点、施工所需时间,施工开始时间及作业特点。对于有计划的作业,申请书应于施工前两天提出。
2.只有在接到电力调度员许可停电施工的命令,并有接触网工区指定的接触网工安设临时接地线之后,方可开始施工。施工时接触网工必须在场监护,在有关电气安全方面,施工领导人必须听从接触网工的指导。
3.施工结束,接触网工要确认所有工作人员都已在安全地点之后,方可拆除临时接地线,并通知电力调度员施工已完了。在拆除临时接地线之后严禁再进行施工。
第11条 在距接触网带电部分二米到四米的导线、支柱、房顶及其它设施上施工时,接触网可不停电,但须有接触网工或经专门训练的人员在场监护。
第12条 发现接触网断线及其部件损坏或在接触网上挂有线头、绳索等物,均不准与之接触,要立即通知附近的接触网工区或电力调度派人处理。在接触网检修人员到达以前,将该处加以防护,任何人员均应距已断导线接地处所十米以外。如接触网已断导线等侵入建筑接近限界危及
行车安全时,则必须根据《铁路技术管理规程》的规定进行防护处理。
第13条 在接触网支柱及接触网带电部分五米范围以内的金属结构上均须装设接地线。天桥及跨线桥靠近跨越接触网的地方,必须设置安全栅网。
悬挂有接触网或与接触网相连的支柱及金属结构上,接地线已损坏时,禁止与之接触。
支柱及金属结构的接地线,应由接触网工装设;当更换钢轨或进行养路工作需移设接地线时,应由接触网工或工务部门受过专门训练的人员进行。

第三章 养路工作安全规定
第14条 在区间拆换钢轨或鱼尾板时,必须遵守下列规定:
1.禁止在同一地点将两股钢轨同时拆下,如必须拆下时,要对该供电区段实行线路封闭,不准电力机车行驶。
2.换轨前要在被换钢轨两端的左右轨节间各安设一条横向连接线,连接线用截面不少于70平方毫米的铜线做成,用夹子紧密接到轨底上。该连接线要在换轨完毕后方可拆除。
3.在更换带有轨端绝缘的钢轨之前,除必须用横向连接线将被换钢轨相邻的轨条与相对的轨条连接以外,还要用连接线将轨道抗流变压器中间点与被换钢轨相对的钢轨连妥,并断开抗流变压器上的连接线后,才准更换。
4.当线路维修拉开钢轨调整轨隙时,要在拉开的轨缝间预先装设临时连接线,临时连接线的长度应使钢轨接头间可能拉开200毫米。
第15条 在站内拆换钢轨或鱼尾板时,其钢轨连接线的连接方法,尚须考虑轨道电路和车站作业的要求。
第16条 在通往牵引变电所的铁路专用线上换轨拆开回流线时,必须有牵引变电所的工作人员在场;在设置可靠的分路连接线之前,不得将回流线从钢轨上拆开。拆装回流线由牵引变电所的工作人员进行。
第17条 在抽换轨枕、找小坑、调整轨距等养路工作时,对于电气化及信号装置的接地线及连接线,要保持正常连接。
第18条 铺路机、铺轨机、铺碴机、架桥机、吊车等设备在通过电气化铁路之前,要检查各部分使不超过机车车辆限界。当在电气化铁路上运行或停留时,在吊车桁架上及吊车作业棚内和司机室内,均不得有人停留。如司机室内必须留人作业时,其司机室的天窗须关闭加锁。
第19条 在电气化铁路上使用铺路机、铺轨机、铺碴机、架桥机及吊车等设备时,如其作业范围不越出机车车辆上部限界,而工作人员(包括其动作范围)与接触网带电部分的距离保持在二米以上时,接触网可不停电,但要有接触网工的监护;当不能合乎上述条件时,应停电作业,
并按本规则第10条办理。
第20条 若养路机械在使用中有可能撞坏接地线,或者养路工作需拆开接地线时,施工领导人要事先向电力调度员报告取得同意,可暂拆除接地线,并在作业结束后将其装好。
拆除接地线时,应尽量使用临时接线,以代替该地线的工作,临时接线的截面不得小于25平方毫米的铜当量截面。上述拆装接地线的工作要由接触网工或经专门训练的工务人员进行。
第21条 电气化铁路附近开山放炮,可能损伤供电设备和影响供电行车安全时,要与供电段商定,以防损伤设备,危及人身安全。

第四章 装卸作业和押运人员安全规定
第22条 在带电的接触网下,不准在敞车、平车、罐车等车辆(棚车、保温车、家畜车内除外)上进行装卸作业,不准进行用竹竿等物测量货物装载高度等靠近接触网的作业。
第23条 在电气化铁路区段各车站指定的装卸货物线、给水线和电力机车整备线的接触网上均设有分段绝缘器和隔离开关。隔离开关平时要经常处于合闸状态。
装卸作业时,必须在指定的线路上安全区域内停电进行。作业结束,值班员确认所有人员已离开危险区域,方准合上隔离开关送电。
在上述装卸线的分段绝缘器内侧二米处埋设安全作业标志(附图略),在标志外方或非指定带有接触网的线路上严禁登上车顶作业。安全作业标志,在既有电化线路上由使用单位,在新建电化线路上由电化工程施工单位负责制作设置。
第24条 接触网隔离开关操作规定:
1.隔离开关开闭作业时,必须有两人在场,一人操作一人监护。操作人员由车站助理值班员、作业员、站务员、装卸员、机车司机、给水工等担任;监护人员由值班员(助理值班员)担任。上述人员由车务、(车站)机务、水电段与供电段共同负责组织训练,考试合格后由供电段发
给隔离开关操作证,才能担任工作。
2.隔离开关操作前,操作人必须穿戴好规定的绝缘靴和绝缘手套,确认开关及其传动装置正常,接地线良好,方准按程序操作。操作要准确迅速,一次开闭到底,中途不得停留和发生冲击。操作过程中人体各部不得与支柱及其构件相接触。当雷电来临和雷电时间,禁止操作隔离开关

3.当发现隔离开关及其传动装置状态不良时,值班员应立即要求电力调度派人检修,如危及人身、行车安全时,在修好之前,不得进行操作,并严禁擅自攀登支柱自行修理。绝缘靴和绝缘手套,要存放于阴凉干燥、不落灰尘的容器内,每六个月由各站、段送供电段检查和试验一次。

每次使用前后,用干布擦净,使用前进行简略漏气试验。如发现有裂损等异状时,要及时要求电力调度派人检查处理。
第25条 押运、随车装卸、通勤通学等人员,在电气化铁路区段内,禁止搭乘机车的煤水车及坐在车顶上与装载的货物上。机车司机、运转车长和连结员,除作好宣传工作之外,当列车驶近电气化区段前,要进行彻底检查,并将上述人员安置于守车或棚车及安全的车辆里。当列车驶
近电气化区段前,尚须注意货物装载状态,要设法排除超出限界的树枝、棒竿等,坚固飘动的篷布,关闭油槽车顶上盖等。

第五章 接发列车及调车作业安全规定
第26条 当区间或站内(包括机车整备线、上水线、装卸线)接触网停电接地时,不得向该区间或站内接发电力机引的列车;司机如发现不符合此项规定时,要立即停车和降下受电弓。
第27条 在带电的接触网的线路上进行调车时,禁止登上棚车(在区间和中间站禁止登上敞车和棚车)行走或使用手制动;敞车、平板车上使用手制动机时,不准踏在高于手制动机踏板台的车帮上或货物上。

第六章 机车车辆作业安全规定
第28条 在接触网没有停电并接地的情况下,禁止到蒸汽机车的锅炉上、司机棚上和煤水车上,以及到内燃机车、电力机车和车辆的车顶上进行任何作业。
第29条 蒸汽机车上的火钩、火扒和铁锹均要安放在固定地点,不得放在煤水车及其煤炭上面。
在内燃、蒸汽机车可以攀登到车顶的梯子和通往走台板的前门等处,均应明显地涂有“接触网有电,禁止攀登”的警告标语。
禁止使用软管润煤和使用煤尺测量存煤量。
蒸汽机车上水时,必须在指定的线路上接触网停电并接地后进行。
第30条 电气化铁路上的各种车辆,当接触网停电并接地以前,禁止进行下列作业:
1.攀登到车顶上,或在车顶上进行任何作业(如检查车顶设备、上水、上冰等);
2.开闭罐车和保温车的注口(盖),或在这些注口处进行任何工作;
3.使用胶皮软管冲刷机车车辆上部。

第七章 通信、信号、电力设备维修安全规定
第31条 通信设备维修必须遵守下列规定:
1.地下长途通信电缆的维护:
(1)切割地下埋设的电缆外皮或打开电缆套管之前,要将电缆外皮两端连通并临时接地,铺设干燥的橡皮绝缘垫或穿高压绝缘靴。务须保证坑内工作人员对地有良好的绝缘。
(2)电缆芯线发生故障,需在区段上进行工作时,要把区段两端的接线盒上故障芯线的U型插头拔掉,同时挂上表示牌写明:“正在作业,不要接入”的字样。
2.长途机械室的维修:
(1)引入长途机械室的电缆要装有绝缘套管,以使引进长途机械室的电缆外皮与电缆线路部分的外皮隔离。
(2)长途机械室的引入架、电缆箱、电缆盒要对地绝缘。长途机械室内的其他通信机架均要接地。
(3)凡与电缆线路导线直接连结的插塞均要有绝缘把手,室内配线与外线连接部分要用耐压1000伏以上的绝缘线,与线路导线直接的继电器与绝缘变压器等设备要装设外罩。绝缘变压器机械侧线圈的中性点要接电缆外皮。检查上述设备时,要与外线断开,地面上要铺设橡皮绝缘
垫或木地板。
第32条 信号设备维修必须遵守下列规定:
1.检查继电器箱、架和控制台时,必须确认继电器箱、架等设备接地良好,并要穿绝缘胶鞋和站在橡皮绝缘垫上进行工作。
2.检查轨道电路时,当轨道绝缘变压器与抗流变压器连续的低压线圈断开之前,禁止切断其高压线圈回路。
3.在更换双轨条轨道电路中的抗流变压器或该抗流变压器上的牵引连接线时,当两条钢轨与相邻轨道电路的抗流变压器的中间点予以连接之前,禁止从钢轨切断抗流变压器的任何一侧。
4.在更换双轨条轨道电路相邻两轨道抗流变压器的中间点连接线或原轨条牵引连接线时,当两个抗流变压器的中间点连接线或通牵引电流的单轨条牵引连接线事先连妥之前,禁止切断原有连接线。
5.在更换绝缘节时,在双轨条轨道电路中禁止断开接向轨道抗流变压器连接线中任何一侧或两个抗流变压器中间点之连线;在单轨条轨道电路中,禁止断开相邻两轨道电路之牵引连接线以及平行轨道的牵引轨条之间的连接线。
6.整修电缆时,要首先确认电缆外皮接地良好,与继电器箱、架的铁壳连接坚固,同一电缆沟内数条电缆外皮焊接线完好之后,方准开始工作。
第33条 电力设备维修必须遵守下列规定:
1.需要攀登接触网支柱的电力检修时,要由经过专门训练的人员进行作业。
2.在检修电力高低压线路时,要将线路两端断开电源,并在工作区域两端予以封线接地。
3.新架或更换架空线路的导线时,要每隔一公里将导线实行封线接地。
4.在隧道内悬挂的电缆上工作时,其两端须装良好的接地线。

第八章 电气化铁路附近消防安全规定
第34条 电气化铁路附近发生火灾时,必须立即通知列车调度员、电力调度员或接触网工区值班人员,并遵守下列规定:
1.用水或一般灭火器浇灭离接触网带电部分不足四米的燃着物体时,接触网必须停电;若使用沙土灭火时,距接触网在二米以上者,可不停电。
2.距接触网超过四米的燃着物体,可以不停电用水浇,但必须特别注意使水流不向接触网的方向喷射,并保持水流与带电部分的距离在二米以上。

第九章 车辆行人通过道口安全规定
第35条 各种车辆和行人通过电气化铁路平交道口必须遵守下列规定:
1.汽车和兽力车通过铁路平交道口时,货物装载高度(从地算起,下同)不得超过四点五米和触动道口限界门的活动横板或吊链。装载高度超过四点五米的货物可绕行立交道口或进行倒装。
2.在装载高度超过二米的货物上,通过道口时严禁坐人;待车辆驶过道口后,再行上车乘坐。
3.当行人持有木棒、竹杆、彩旗和皮鞭等高长物件,过道口走近接触网下,不准高举挥动,须使物件保持水平状态走过道口。
供电段要将本条规定内容制成提示牌,固定在道口两面限界门的右侧门框上。



1979年4月26日
2011年2月25日通过的刑法修正案(八)在刑法第一百六十四条中增设了第二款:“为谋取不正当商业利益,给予外国公职人员或者国际公共组织官员以财物,数额较大的,处三年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。”此条规定在我国刑法的贿赂犯罪体系中增设了一个全新的罪名——对外国公职人员或者国际公共组织官员行贿罪。当前,公共工程建筑、国防采购、石油天然气、房地产、电信以及电力等行业已成为跨国商业腐败的高发地带。在这些涉及重大工程项目的跨国商业活动中,可供分配的利润丰厚,有关公职人员分配公共资源的权限较大,使得贿赂外国公职人员、国际公共组织官员的现象大有愈演愈烈之势。鉴于各国间政治、经济、法律、价值观念诸方面的巨大差异,对同一行为往往存在不同的理解,在程序上也很难依靠一国的司法资源去收集证据、发现事实,有关机关对跨国公司的国外腐败行为难以高效监察和侦查,从而增加了追究的难度。在认定对外国公职人员或者国际公共组织官员行贿罪中的“外国公职人员与国际公共组织官员”时,值得借鉴的一个依据是《联合国反腐败公约》。我国于2005年批准了《联合国反腐败公约》。刑法修正案(八)对刑法第一百六十四条的修改,在某种程度上可以理解为将《联合国反腐败公约》相关规定和精神落实、转化为国内法的举措。因此,《联合国反腐败公约》对“外国公职人员”的界定对我国刑事司法机关认定对外国公职人员或者国际公共组织官员行贿罪中的“外国公职人员与国际公共组织官员”具有重要的借鉴意义。


一、对外国公职人员的认定


根据《联合国反腐败公约》第2条第2项规定,“外国公职人员”系指外国无论是经任命还是经选举而担任立法、行政、行政管理或者司法职务的任何人员;以及为外国,包括为公共机构或者公营企业行使公共职能的任何人员。值得注意的是,这里的“外国”不仅限于国家,它还包括从国家到地方的各级政府及其各下属部门,有时也包括任何有组织的外国地区或实体,比如自治领土或独立关税地区。


由此,《联合国反腐败公约》中的“外国公职人员”主要包括:外国国家机关工作人员,具体指立法、行政、行政管理和司法机关工作人员;在外国公共机构或者公营企业中行使公共职能的人员;接受外国国家、公共机构或者公营企业的委托行使公共职能的人员。根据《联合国反腐败公约》第2条第3项的规定,“国际公共组织官员”系指国际公务员或者经此种组织授权代表该组织行事的任何人员。国际公务员,也称国际职员,是指联合国及其他国际组织聘用的各类工作人员。国际公务员按职务性质一般可分为高级官员、业务类官员和一般事务类人员;按职位地域性质可分为受地域分配限制和不受地域分配限制;按合同种类可分为长期合同、定期合同和临时合同。因此,“国际公共组织官员”主要包括两类:一是受国际组织聘用的国际公务员。这里强调的是其职务特征。二是虽没有受国际组织聘用,但受国际组织授权代表该组织行事的人员。这里强调的是其职权特征。


国际公共组织官员主要包括两类:一是受国际组织聘用的国际公务员;二是虽没有受国际组织聘用,但受国际组织授权代表该组织行事的人员。国际组织以其与政府之间的关系为标准,可分为政府间国际组织(Inter-Governmental organizations)和非政府间国际组织(International Non-Govemment organization),两者均为全球化时代国际社会的参与者。在实践中,政府间国际组织固然行使了绝大部分公共职能,但非政府间国际组织也经常参与政府间国际组织的项目,在国际社会经济、社会的发展过程中发挥了重要作用。例如,政府间国际组织在处理人权、环保、劳工问题时,往往从非政府间国际组织中委派专家,以保证解决问题时有不同利益集团的代表参与。因而判断国际公共组织的标准是该组织是否承担了国际公共职能,而不取决于其名称、组织形式或权限。


二、对外国公职人员的认定原则


1.以《联合国反腐败公约》为重要参考依据。


我国于2005年批准了《联合国反腐败公约》。刑法修正案(八)对刑法第一百六十四条的修改,在某种程度上可以理解为将《联合国反腐败公约》相关规定和精神落实、转化为国内法的举措。因此,我们在认定对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪中的公职人员、官员时,援引《联合国反腐败公约》作为参照依据,是自然、合理而且必要的。《联合国反腐败公约》中对外国公职人员、国际公共组织官员等术语进行了解释。根据《联合国反腐败公约》的规定,外国公职人员系指外国无论是经任命还是经选举而担任立法、行政、行政管理或者司法职务的任何人员;以及为外国,包括为公共机构或者公营企业行使公共职能的任何人员;国际公共组织官员系指国际公务员或者经此种组织授权代表该组织行事的任何人员。因此,我国司法机关在办理有关海外商业贿赂案件的过程中,可以理直气壮地参考《联合国反腐败公约》的相关术语解释。


2.可直接参照有关法律、判例等。


由于国内外政治体制、行政体制、公务员制度的巨大差异,许多国家都存在与本国国情相适应、而外国人则难以准确理解的公共职务、职位。这些职务、职位在我国国内没有对应的概念,在认定担任这些职务或职位的人员是否属于外国公职人员时,唯有直接参照有关国家的法律或判例。因为贿赂犯罪的本质是权钱交易,要判断行为人是否构成受贿,需要明确其是否掌握可用于交易的职权,而是否具有这种职权,只能根据其所在国的法律和相关规定才能判断清楚。例如,日本的农地开发经营财团的职员是否属于公职人员,这对于中国人来说是难以直接得出结论的,日本的《国家公务员法》和《地方公务员法》也没有明确的规定,只是在《关于整备经济关系罚则的法律》中,规定将此类具有行政垄断性质的公共财团职员“视为公务员”,也就是对于这些人员,“在与刑法的关系上,作为公务员处理。”因此,在认定外国公职人员时,是需要直接参照有关国家的法律、判例等规定的。同理,对于国际公共组织官员的认定,必要时也应直接参照有关的国际公约、条约,并结合其职权和工作性质来明确其身份。


认定外国公职人员身份的最大难点,就在于国内外政治体制、行政体制、公务员制度的巨大差异。因此,在判断外国公职人员的身份性质时,不能受我国传统职务犯罪司法实践中国家工作人员的形式要件约束,应重点从相关雇员隶属的公共机构以及其具体实施的职能是否具有公务属性的实质角度进行判断。


认定外国公职人员身份应重点参考《联合国反腐败公约》的有关规定。根据《联合国反腐败公约》第2条第2项规定,“外国公职人员”系指外国无论是经任命还是经选举而担任立法、行政、行政管理或者司法职务的任何人员;以及为外国,包括为公共机构或者公营企业行使公共职能的任何人员。同时,《联合国反腐败公约》第2条第1项也规定了“公职人员”的范围,系指:无论是经任命还是经选举而在缔约国中担任立法、行政、行政管理或者司法职务的任何人员,无论长期或者临时,计酬或者不计酬,也无论该人的资历如何;依照缔约国本国法律的定义和在该缔约国相关法律领域中的适用情况,履行公共职能,包括为公共机构或者公营企业履行公共职能或者提供公共服务的任何其他人员;缔约国本国法律中界定为“公职人员”的任何其他人员。根据上述规定,“外国公职人员”主要包括两类:一是国家机关工作人员,即外国无论是经任命还是经选举而担任立法、行政、行政管理或者司法职务的任何人员。这是从职务上限定的公职人员范围。二是行使公共职能的非国家机关工作人员,即为外国,包括为公共机构或者公营企业行使公共职能的任何人员。这是从事务上限定的公职人员范围。


(作者单位:武汉大学)