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浅谈政府采购活动中的证据保全/谷辽海

作者:法律资料网 时间:2024-06-17 03:52:08  浏览:8995   来源:法律资料网
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浅谈政府采购活动中的证据保全

日期:2005-4-11 作者:谷辽海 来自:经济日报周刊
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我国《政府采购法》实施两年多来,全国各级人民法院几乎没有受理过政府采购行政诉讼案件。2005年3月23日,笔者代理的北京现代沃尔经贸有限公司诉国家财政部政府采购行政不作为的案件,受诉的中级人民法院竟然不清楚我国还有一部《政府采购法》。承办法官让笔者所在的律师事务所将这部法律给法院发了一份传真,最后经过多方核对查找,才最终予以确认,一周后予以立案。首都,是我国政府采购案件最多也是最为集中的地方。然而,一家著名的中级法院还不清楚已经实施两年的政府采购法。在笔者撰写的《中国政府采购案例评析》中的五十余起政府采购质疑和投诉案件,没有一起诉诸司法机关。是否政府采购中的质疑和投诉案件,都不具有可诉性呢?答案当然是否定的。通过五十余起案件的分析和研究,对于当事人不打“官司”的原因,笔者认为,主要是作为弱势群体的供应商缺乏政府采购活动中的相应证据材料。
近两年,根据新修改的《专利法》、《著作权法》、《商标法》以及最高人民法院对这些法律的司法解释,我国专利、版权等方面的知识产权案件,已经普遍实施诉前证据保全制度。2001年10月27日,我国修改后的著作权法颁布、实施。该法所增加的一条即第五十条规定:"为制止侵权行为,在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,著作权人或者与著作权有关的权利人可以在起诉前向人民法院申请保全证据......"。在商标侵权案件中,为打击商标侵权行为,法律赋予商标注册人或利害关系人向人民法院申请诉前证据保全的权利。最高人民法院还专门制定了《关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》。笔者认为,许多政府采购案件中,采购主体的侵权行为类似于知识产权案件中的侵权行为。受到侵权的供应商往往只是在主观上感觉到自己的合法权益受到采购主体的侵害,但却无法发现或获得受到伤害的证据线索,也无法或很难获取具有证明力的有效证据。
在政府采购活动中,采购主体在采购过程中的所有行为是否符合我国法律规定,供应商一般都无法掌握。采购审批文件、采购预算文件、招标采购文件、投标文件、投标供应商的资质、中标供应商的资质、评标标准及办法、专家意见及专家资历、定标依据、授标文件、合同文本、履行和验收证明、采购活动的工作记录等等原始证据材料,全部保存在采购人或者采购代理机构那儿。而我们判断采购活动是否合法,有无侵害供应商的合法权益,首先必须审查采购活动中的原始证据材料。由于这些材料全部掌握在采购主体的手中,供应商及其代理律师无法进行查阅和复制,而采购主体对己不利的证据,肯定不会主动向质疑供应商或向人民法院提供。不论是民事诉讼还是行政诉讼,只要发生争议,采购主体一方面可以在不为人知的情况下更改采购文件,另一方面可以对手头所有采购文件有选择地向财政机关或者人民法院进行举证,与投诉供应商进行证据交换。而供应商所掌握的只是招标文件、投标文件等非常有限的证据资料,对于采购过程是怎么样有效进行的,竞争的其他供应商的条件是否符合,评标过程的所有情况和环节是否合法,中标供应商是否更具有优势,对于这些,我们都是无法获取任何信息的。这样一来,即使受伤的供应商想提出诉讼,也难以提供有效的证据材料。从而使许多的政府采购当事人尽管非常迫切要求打官司,但却只能徘徊在法院的大门之外。
在政府采购实践中,采购主体所控制的证据具有较大的隐蔽性。其掌握的所有采购文件,有的是通过计算机电磁形式储存信息的,也有纸质形式保存的。由于这些证据都在采购主体内部,不在第三者手中,变更和毁灭相当方便,而且不易被他人所察觉。这对于供应商或其代理律师收集证据带来了相当大的难度。此外,侵权的采购主体一般不会如实承认其实施侵权行为或主动披露侵权证据。因此,及时建立证据保全制度,对于政府采购的质疑供应商、投诉供应商、采购监管部门、司法机关来说,具有极其重要的作用。所以,笔者认为,非常有必要建立政府采购案件的证据保存制度,尤其是诉前证据保全。
所谓证据保全,是指遇到证据有可能灭失或以后难以取得的情况,人民法院根据诉讼参加人的请求或依职权采取措施,对证据加以固定和保护的制度。证据保全的提出可以在起诉前,也可以在起诉后。只有在法律、司法解释有明确规定时,才可以申请诉前证据保全。起诉前证据保全,可以向公证机关提出申请,由公证机关予以解决,一般是公证机关根据当事人的申请采取保全措施,在当事人起诉后,把所保全的证据移送受诉人民法院审查。也可以向人民法院提出,由人民法院予以保全。人民法院认为需要采取保全措施的,应通知申请人于一定期限内提出诉前证据保全。但总体而言,公证机关对政府采购案件是很难为利害关系人提供证明的。但有一些也是可以的,质疑或投诉供应商也可以委托公证机关予以办理。
截止今日,我国还没有建立起政府采购诉前证据保全制度。相关的法律、法规和司法解释以及行政规章都没有提到政府采购案件可以在诉讼前进行证据保全。而诉前证据保全对于供应商的合法权利是否能够获得及时有效救济和法律帮助,人民法院是否能够正确认定事实和适用法律,都是举足轻重的。为此,笔者认为,立法机关和司法机关应该及时通过立法或司法解释的形式,建立起我国政府采购案件的证据保全制度,从而使我国《政府采购法》所规定的弱势群体权利救济机制能够有效地发挥作用。



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劳动部办公厅关于失业保险不实行行业统筹给江西省劳动厅的复函

劳动部办公厅


劳动部办公厅关于失业保险不实行行业统筹给江西省劳动厅的复函
劳动部办公厅



江西省劳动厅:
你厅《关于煤炭、有色冶金系统退出地方失业保险问题的请示》(赣劳就〔1995〕38号)收悉。经研究,现答复如下:
1993年国务院《国有企业职工待业保险规定》(国务院〔1993〕110号令)已明确规定:“县级以上地方各级人民政府劳动行政主管部门负责本行政区域内企业职工待业保险的管理工作”,“待业保险基金实行市、县统筹”。因此,各行业系统的企业均应按国务院的规定纳
入所在地职工失业保险(即待业保险,下同)管理,并按期足额缴纳职工失业保险基金,过去没有缴纳的基金,应予补缴。
1994年12月,我部办公厅曾给各地劳动部门发出《关于认真执行国务院1993年第110号令的通知》(劳办发〔1994〕389号),指出上述原则适合所有的部门和系统,中央各有关部委及其所属的企、事业单位应遵照国务院的规定,协助当地劳动部门做好职工失业保
险工作。该通知同时抄送国务院各部、委、局、总公司及各地劳动就业服务机构,煤炭和有色金属两个系统未提出不同意见。
1994年12月,我部办公厅《关于失业保险统筹问题的复函》(劳办发〔1994〕392号),答复中国有色金属工业总公司《关于要求实行失业保险系统统筹的请示),再次强调国务院有关失业保险管理体制的规定,请该公司及其所属的企、事业单位遵照国务院的规定,协助
当地劳动部门做好职工失业保险和促进再就业工作。该公司也未表示不同意见。
因此,请你厅认真按照国务院的规定,做好有关法规的宣传工作,使煤炭、有色冶金系统按时足额缴纳职工失业保险金,并切实做好两个系统失业职工的救济和职业介绍、转业训练、生产自救等再就业服务工作。




1995年9月14日

国土资源部关于严格执行土地使用标准大力促进节约集约用地的通知

国土资源部


国土资源部关于严格执行土地使用标准大力促进节约集约用地的通知



各省、自治区、直辖市及副省级城市国土资源主管部门,新疆生产建设兵团国土资源局,解放军土地管理局,各派驻地方的国家土地督察局:
  土地使用标准是建设用地审批、土地供应、土地利用评价考核和供后监管的重要政策依据和制度规范。严格执行各类土地使用标准,是落实土地使用标准控制制度的重要内容,是实行最严格的节约集约用地制度的必然要求,是促进转变土地利用方式和经济发展方式的有效措施。近年来,各地认真执行土地使用标准,严格用地准入,控制建设用地规模,促进了土地节约集约利用。但是,土地使用标准执行的成效还是初步的、阶段性的,一些地方对标准实施不重视,标准使用没有实现全覆盖,对建设用地审批、供应和开发利用的约束力不够等问题还没有从根本上解决。为深入落实节约优先战略,大力推进节约集约用地制度建设,切实提高节约集约用地水平,现就有关问题通知如下:
  一、严格执行和不断完善土地使用标准
  (一)严格执行各类土地使用标准。对国家发布的《限制用地项目目录》和《禁止用地项目目录》、《工业项目建设用地控制指标》,公路、铁路、民用航空运输机场、电力、煤炭、石油和天然气工程项目建设用地等控制指标,房地产用地宗地规模、容积率控制等各类土地使用标准,各地要坚决贯彻执行。对依法实行招标拍卖挂牌出让的工业和经营性用地等,市、县国土资源主管部门要将土地使用标准的相关控制要求纳入出让方案和出让公告,写入出让合同并严格执行。凡纳入禁止用地项目目录,不符合限制用地项目目录规定条件,投资强度、容积率、建筑系数、行政办公生活服务设施用地所占比重、绿地率不符合工业项目控制指标要求,工程建设项目用地总面积或各功能分区用地面积突破用地指标控制上限,宗地面积和容积率不符合住宅供地条件的各类建设用地,不得办理土地审批、供应和用地手续。本通知发布实施后,其他各类标准、指标、考核要求中,涉及的用地指标不符合国家和地方发布实施的土地使用标准要求的,不得作为办理土地审批、供应和用地的依据。
  对国家尚未颁布土地使用标准的,各地应依据本地区资源条件、项目类型及建设要求,制订适用于地方的土地使用标准,进而办理建设用地审批、供地和用地手续。对国家和地方尚未颁布土地使用标准和建设标准的特殊建设项目,应先进行项目节地评价并组织专家评审,依据节地评价结果和专家评审意见,办理用地、供地手续。
  对因安全生产、地形地貌、工艺技术等有特殊要求的建设项目确需突破土地使用标准的,用地单位应报请当地国土资源主管部门同意。国土资源主管部门应组织有关专家论证评估,集体决策,合理确定项目用地规模,出具审查意见,报同级人民政府批准后,方可办理相关用地审批、供应手续。
  (二)不断完善土地使用标准。各地要按照节约集约用地的原则,在严格执行国家颁布的土地使用标准、满足功能和安全要求的前提下,结合本地土地资源条件、经济社会发展水平、产业发展规划等,抓紧研究制定或修订完善土地使用标准。对国家尚未颁布土地使用标准的产业(事业)项目和重点发展培育的战略性新兴产业,要加大标准研究力度。部将依据国家供地政策和产业政策,适时制订、修订土地使用标准,不断健全完善土地使用标准体系。
  二、明确土地使用标准的审查内容和使用环节
  (一)对土地使用标准规范格式和实质性内容进行严格审查。自本通知下发之日起,凡报上级审查的建设项目用地,各地要按照部规定的示范格式要求,规范填写建设项目用地报件,明确建设项目用地适用的供地政策和土地使用标准。未按规范格式填写、或项目用地不符合供地政策和土地使用标准要求的,不予受理。地方国土资源主管部门要加快建立和完善土地使用标准审查的制度规范,加大供地政策和土地使用标准的审查力度,切实做到报件格式规范,适用供地政策正确,不超过土地使用标准控制上限。
  (二)切实加强土地使用标准使用环节的审查。县级国土资源主管部门要加强对用地单位和勘察设计单位的政策指导,督促其依据土地使用标准要求,合理测算建设项目用地规模,规范编报建设项目可行性研究报告和初步设计文件。依法必须招标拍卖挂牌出让的工业、商业、旅游、娱乐、商品住宅等经营性用地,市、县国土资源主管部门在拟订出让方案和编制出让文件时,要明确土地使用标准的控制要求,落实国家规定并向社会公示;对经营性用地以外的其他建设项目用地,市、县国土资源主管部门要重点加强报件中土地使用标准适用情况的审核,并对适用标准的真实性负责。
  对上报国务院或省级人民政府批准的建设项目用地,省级国土资源主管部门应履行好实质性审查职责,对报件中适用土地使用标准的真实性、合规性负责。对上报国务院批准的建设项目用地,部将重点对省级国土资源主管部门出具的审查内容和意见进行复核性审查,审查中发现未执行土地使用标准、或超过标准未进行论证评估的,将建设项目申报材料退回地方,地方国土资源主管部门应及时纠正整改并重新上报。
  三、进一步加强土地使用标准执行的监管和评价
  (一)切实加强土地使用标准执行的监管。今后,地方各级国土资源主管部门要把土地使用标准执行情况作为土地供后监管的重要内容,研究制定政策措施,加大工作推进力度。市、县国土资源主管部门要在国有建设用地划拨决定书和出让合同中,及时增补土地使用标准的相关内容。在核发划拨决定书、签订出让合同时,要明确规定或约定建设项目用地总面积、各功能分区面积及土地用途、容积率控制要求、违规违约责任等,划拨决定书和出让合同要及时上传土地市场动态监测监管系统。对突破土地使用标准但已进行论证评估并经人民政府批准的建设项目用地,供地方案、划拨决定书、出让合同、专家评估意见和政府批准文件等相关材料,通过土地市场动态监测监管系统报省级国土资源主管部门备案。省级国土资源主管部门要密切关注市、县出让公告、出让合同、划拨决定书中土地使用标准的确定和执行情况,加强监督检查,对违反土地使用标准控制要求的供地、用地行为,要责令纠正。对报国务院审批的建设项目用地,部将对土地使用标准的执行情况进行重点检查。
  自本通知下发之日起,省级国土资源主管部门要对本地区发布实施的土地使用标准进行清理,不符合节约集约用地原则,或不符合国家颁布的土地使用标准要求的,应及时废止。各省级国土资源主管部门要在2013年5月底前,将土地使用标准清理情况形成书面报告报国土资源部。
  (二)定期开展执行土地使用标准的评价。省级国土资源主管部门要积极探索和加快建立土地使用标准执行情况的评价体系,抓紧开展省以下国土资源主管部门土地使用标准执行情况的评价,定期公布评价结果。评价结果可作为制定节约集约用地政策,落实土地使用标准控制制度,修订完善土地使用标准的依据。
  四、认真开展土地使用标准的培训和宣传
  (一)全面开展土地使用标准的培训。省级国土资源主管部门应于2013年上半年前,组织完成本地区系统内相关人员的业务培训,确保国土资源主管部门工作人员熟练掌握和应用土地使用标准。各级国土资源主管部门要会同相关行业主管部门,对用地单位和勘察设计单位开展土地使用标准应用的系统培训,进一步强化其标准控制理念,提高节约集约用地水平。部将适时开展国土资源系统的土地使用标准业务培训。
  (二)切实加大土地使用标准的宣传力度。各地要制定切实可行的宣传方案,大力宣传土地使用标准在工程项目设计、建设项目准入、土地供应和审批、土地开发利用、供后监管中的重要作用,为在全社会树立节约集约用地意识,形成用标准管地、用地、节地的工作环境营造良好的舆论氛围。

  本文件自下发之日起执行,有效期五年。


                              2012年9月6日